在建房屋或未取得权属证书的房屋是否影响合同效力

合同法要求买卖合同标的物必须明确、可能、合法流通，但并不要求其在合同成立时就已经存在或完成权属登记。在房屋买卖类案件中，双方就在建房屋或已经建成但未取得权属证书的房屋达成买卖协议，事属常见。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条就明确规定房地产开发企业可以将尚未建成但已经取得预售许可的房屋向社会销售，即是民间俗称的“卖楼花”。但《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定未依法登记领取权属证书的房屋不得转让。在一房两卖中，卖家或其他利害关系人为了否定合同效力，降低违约成本，会引用上述条款否认合同效力。比如在广东省湛江市中级人民法院（2014）湛中法民一终字第736号判决中，第三人陈某援引《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项的规定，主张买卖合同无效，但两审法院均未支持上述主张  。原因在于，上述规定在性质上不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定中的“效力性强制性规定”[1]，不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。“未依法登记领取权属证书的房屋不得转让”，旨在明确未依法取得初始登记的房地产无法实现物权的再次变更，其情形类似于《物权法》第二十八条至三十一条所规定的因法律行为以外的原因而享有不动产物权的，再次处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。这种未取得产权登记的房屋在买卖时，首先要先由出让人取得物权登记证书，才能发生后续的物权变更登记。

回到买卖合同本身，既不要求出卖方必须对标的物有处分权，也不要求合同订立时标的物就已经存在。对标的物性质只做最低层面的要求，即明确、可能、合法，是负担行为的一个显著特点，不同于物权行为的标的物明确特定主义。对此情形，  北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第四条规定，对以将来可能取得所有权的房屋为标的物的买卖合同，法院不应仅以出卖人在签订合同时尚未取得房屋所有权为由认定买卖合同无效。同时该意见第十条规定，房屋权利人依据《物权法》第二十八条至第三十条规定取得房屋所有权，尚未办理宣示登记即转让房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。买受人要求办理房屋所有权转移登记，经审查诉讼请求应予支持的，应当判决房屋权利人将房屋登记到自己名下后，再为买受人办理所有权转移登记。这些规定都体现了上述买卖合同签订时不要求标的物已经存在或已经取得物权登记的法律精神。

在判断房屋买卖合同效力这一问题上，还可能出现的问题有：买受人不具备房屋承买人资格问题，房屋在特定期限内限制交易问题，借名买房问题，个别家庭成员擅自处分家庭共同财产问题，合同签订后履行中的情势变更问题等。这些问题，每一个都可以作为一个专题进行研究，因不是本文的主要研究问题，容后再论。上述两个问题仅仅是对债权合同竞争力判断做一举例说明。总之，买卖合同效力问题属于完整的房屋买卖流程中的基础性和上游问题，不受后面的物权行为的影响，其效力判断性主要是依据合同法相关规定。

标注：[1]关于效力性强制规定与管理性强制规定的区别：民事行为主体违反管理性强制规定，须承担行政法上的不利后果，比如接受政府的行政处罚等，但政府并不否定民事行为的效力；而效力性强制规定，旨在否定该民事行为本身，使其不产生民事主体所追求的法律行为效果。前者如民事行为主体违反交易契税方面的规定；后者如买卖法律禁止流通的物品。一般来说，政府应对民事行为保持足够的宽容，不宜制定过于严格的效力性强制规定。

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