一房二卖行为是否全部都具有“欺诈”的成分呢？有“欺诈”成分的一房二卖中，哪些应定性为民事欺诈，而哪些应定性为合同诈骗罪呢？

　　理论上，即使合同标的额巨大，违约亦并不会必然构成刑法的侵占、诈骗等侵犯财产权的犯罪，因为民事违约与刑事犯罪在构成要件上有着本质的区别。但是在现实生活中，买受人在付出高额房款后却得不到房子，往往会产生强烈的被骗情绪，从而向公安机关控告出卖人涉嫌合同诈骗罪或其他刑事犯罪。一房二卖所涉及的价款巨大，一旦出卖人（有时包括后手的买受人）被认定构成合同诈骗罪，则往往会面临较为严重的人身自由刑罚以及罚金，直接导致“人财两空”。因此，在此有必要审慎研究“一房二卖”与合同诈骗罪的相关问题。

　　《刑法》第二百二十四条规定，构成合同诈骗罪在主观方面必须要“以非法占有为目的”。什么是“以非法占有为目的”呢？被害人出于自身利益的考虑，往往会认为出卖人将已经签订销售合同的房屋再与他人另行签订销售合同转卖，显然不可能同时满足两个买家的履约要求，这当然是“非法的”；而再次出卖房屋往往是为了能够取得两个或多个买家的价款，即“占有”，综合起来自然就能得出行为人“非法占有”的目的了。笔者认为，“非法占有”不能简单的理解为“非法行为加占有他人财物”，而是指无对价且无合法权源的占有他人财物。“非法占有”从语法角度讲不是并列关系词组，而是偏正关系词组。

　　首先，一房二卖并非全部涉及“欺诈”，大多情况下只是一般的民事纠纷。例如，房屋所有人甲先与乙签订了房屋买卖合同，乙交纳部分定金后却迟迟未能如约支持房款，在乙已经构成根本违约的情况下，甲遂将房屋卖给愿意立即支付全款的丙并办理过户手续，后乙向公安机关控告甲构成合同诈骗罪。这个案例中，甲并没有向乙有任何“隐瞒事实或者虚构真相”的行为，而在与丙交易时，乙已经构成根本违约，甲虽然“隐瞒”了其已经与乙就该房屋签订了买卖合同的真相，但丙没有任何财产损害，根本谈不上受“欺诈”。显然，甲乙之间是纯粹的民事纠纷，谈不上民事欺诈，更谈不上合同诈骗。

　　其次，民事欺诈与合同诈骗罪虽然同样有隐瞒真相或者虚构事实的行为，但前者隐瞒真相或者虚构事实的目的大多是为了促成交易，而后者则是为了非法占有他人财物。可以这样说，民事欺诈是交易中存在“瑕疵”，而合同诈骗罪中根本就不存在真正的交易，合同诈骗罪的行为人主观上是以无对价地非法占有他人财物为主观目的的。这里有无对价是区分民事欺诈行为与刑事诈骗的关键点。

　　第三，一房二卖中合同违约的情况下，卖方违约给守约方造成的损失主要是合同不能继续履行而造成的房屋增值损失或丧失其他替代交易机会的损失，其救济范围主要依据定金罚则或违约金条款来确定。而在合同诈骗中，即使不存在一房二卖的情节，受害人所受的损失是已付购房款甚至是全款交付后而无法获得房屋所有权对价的损失，这种损失即使得到救济，也是通过在刑事诉讼中返还受害人财物的形式实现。

　　第四，从刑法犯罪构成要件中主客观相结合的原则来看， 一房二卖者是否有交房的意愿、交房的能力，是否有不支付对价而获得受害人财物的主观意图等方面，是判断其是否有非法占有目的的重要因素。

　　最后要强调的是，合同诈骗罪的行为人主观上是“以不付出对价”的方式来占有对方财产的，即意在诈骗的一房二卖者往往没有交房的意愿或者交房的能力，尤其是没有向第二手买家交房的意愿和能力。如果我们能够证明一房二卖者事实上有向第二手买家交房的能力或者已经交房，最起码有交房的意愿，那么就能有力地说明出卖人并非意图“无对价”地占有对方房款，而只是愿意承担对获利较低的那个合同的守约方的违约责任，以便履行获利更高的那个合同而已。而这种利益最大化的追求，也是理性经济人的市场行为，这种理性违约，即使在道德上应受谴责，但也不应受到刑法的制裁。

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