2018年5月14日，某乡政府工作人员在巡查过程中发现刘某在未取得拟建工程规划许可证的情况下，占用该乡国有土地建房(正挖地基)，遂于同日立案调查并下达责令停止违法行为通知书，责令其停止建设。同年5月24日，在告知刘某享有陈述、申辩、听证等权利后，对刘某作出行政处罚，决定拆除其新建的建筑物及其他设施，并恢复土地原状，并于同年5月28日、6月4日分别对刘某下达了拆除违法建筑物的通知和依法拆除违法建筑的催告。

　　因刘某未自行拆除其新建的建筑物，2019年5月15日，某乡政府向区政府呈报《某乡政府关于强制拆除刘某户违法建筑的请示》后，于2019年5月27日作出《依法强制拆除违法建筑决定书》及《关于依法强制拆除违法建筑的公告》，决定于2019年5月31日对违法建筑实施强制拆除。

　　刘某对强制拆除行为不服，以某乡政府为被告向法院提起诉讼，请求确认强制拆除其房屋的行为违法。一审法院认为，某乡政府强拆的行政行为程序合法、证据确凿，判决驳回原告刘某的诉讼请求。刘某不服，提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。刘某仍不服，向高级法院申请再审，再审法院作出驳回再审申请裁定。后刘某向检察机关提出监督申请。

　　本案中，针对强制拆除刘某在建违法建筑物是否适用行政强制法第44条的规定，是否应确认某乡政府强拆行为违法，存在两种观点。

　　第一种观点认为，行政强制法第44条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。从文意解释的角度来看，当事人一旦申请行政复议或者提起诉讼，行政机关便不得实施强制拆除；即使当事人不申请行政复议，也不提起行政诉讼，亦应在6个月的起诉期限届满之后才可以强制拆除。某乡政府并没有等复议和诉讼期限届满就实施强拆行为，因此，应当确认某乡政府强拆行为违法。

　　第二种观点认为，城乡规划法第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。分析该条规定的具体内容，规划部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等作出责令停止建设或者限期拆除，可以采取强制拆除等强制措施。因此，对于强制拆除在建违法建筑物，不受行政强制法第44条的复议和诉讼期限届满的限制，不应确认某乡政府的强拆行为违法。

　　笔者赞同第二种观点，理由如下：

　　第一，根据特别法优于一般法规定，强制拆除在建违法建筑应适用城乡规划法相关规定。根据立法法第92条规定，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。从制定主体来看，行政强制法与城乡规划法同属于全国人大常委会制定，属于同一机关制定的法律。从强制拆除适用范围来看，行政强制法第44条属于一般法的一般规定，城乡规划法第68条属于特别法的特别规定，根据特别法优于一般法规定，本案刘某因未取得建设工程规划许可证而进行建设，属于违法建筑。且其所建违法建筑属于在建违法建筑，应当适用特别法城乡规划法的规定，不受复议和诉讼期限届满的限制。根据城乡规划法第65条规定，某乡政府有权对辖区内的违法建筑行使执法权，某乡政府对刘某的在建违法建筑实施强制拆除并无不当。

　　第二，最高法会议纪要也认同在建违法建筑不适用行政强制法第44条规定。《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第26条就如何理解适用城乡规划法第68条和行政强制法第44条明确规定“有关部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等采取查封或强制拆除行政强制措施的，不受《行政强制法》第44条规定的复议或起诉期限届满限制”。虽然会议纪要不属于司法解释，但其属于司法机关在司法办案中普遍遵守的规范性文件，对于办案具有重要的指导意义。因此，一、二审法院判决并无不当。

　　第三，拆除在建违法建筑不适用复议和诉讼期限届满的规定，有利于维护公共利益。当前，我国存在大量违建，如果对于在建的违法建筑严格执行复议和诉讼期限届满的规定，将使得原本容易拆除的在建违法建筑，因为当事人利用6个月诉讼时效的建设而成为建成的违法建筑，进而加大行政机关执法成本，造成社会资源的浪费。反之，对于刚刚处于萌芽状态的违法建筑及时进行拆除，则更有利于教育公民，促进社会公众遵守法律，牢固树立严格执行城市规划的意识。从价值判断上看，在建违法建筑不适用复议和诉讼期限届满的规定，有利于维护社会公共利益。

　　处理结果：检察院审查后认为，某乡政府于2019年5月27日作出《依法强制拆除违法建筑决定书》及《关于依法强制拆除违法建筑的公告》决定，并于2019年5月31日对刘某在建违法建筑实施强制拆除，依照城乡规划法第65条、第68条规定，某乡政府及时强制拆除刘某的在建违法建筑不受行政强制法第44条规定的复议与提起诉讼的期限届满的限制。一审判决驳回刘某诉讼请求，二审判决驳回上诉，维持原判，均无不当，检察机关遂依法作出不支持监督申请决定。(作者：翁武华、贵州省人民检察院，李可眉、贵州省高级人民法院)来源：正义网、大城管