摘要

　　生态环境“首违不罚”制度在我国尚处起步阶段，其不仅与“优化营商环境”“包容审慎监管”“追求执法效率”等制度基础价值取向相吻合，还是生态优先原则的应有之义、生态环境执法改革的内在要求、环境损害担责原则的具体体现，需在制度设计时予以充分考量。从现有实践来看，我国生态环境“首违不罚”制度存在立法规范层级较低、各地标准不一、“首违不罚”和“无危害不罚”相混淆、各方环境利益难以得到衡平、限缩行政裁量权等多方面的问题，亟须明确“首次违法”“危害后果轻微”“及时改正”等构成要件的内涵，并从完善有关立法、厘清构成要件、明确裁量权限、规范执法程序等方面对其进行完善。

　　引言

　　2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十三条第一款增加了“首违不罚”的行政处罚适用规则，即“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，该规定在处罚法定的“罚”方面取得了新的进展，不仅提升了“罚”的法定化水平，作为过与罚“相当”的一种表现形式，还为过罚相当理论提供了具体理论工具，可谓《行政处罚法》修订的重大亮点。为了推进“首违不罚”制度在生态环境领域的适用，2022年8月，生态环境部印发的《生态环境行政处罚办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第四十四条第一款将“首违不罚”制度纳入其中，规定“初次违法且生态环境危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，旨在进一步贯彻落实《行政处罚法》在生态环境执法领域的应用。

　　在此背景下，我国各地陆续出台了相关规范性文件，对生态环境“首违不罚”的适用情形予以规定，但从当前各地的实践情况来看，主要存在两方面的问题：一方面，忽视了“首违不罚”制度在生态环境领域的独特价值取向。生态环境行政处罚案件不仅具备一般行政处罚类案件的一些共性，还兼具环境法领域的特殊性，这也意味着生态环境“首违不罚”制度在满足“首违不罚”制度“优化营商环境”“包容审慎监管”“追求执法效率”等基本价值取向的同时，应兼具生态环境保护的独特意蕴。另一方面，尽管“首违不罚”在制度层面得到确立，但当前仍存在诸如“首违不罚”的构成要件如何界定、“首违不罚”的适用条件如何把握、行政机关的行政裁量权如何规制等难点。基于此，本文在对生态环境“首违不罚”制度的历史演进与价值取向进行充分梳理与分析的基础之上，运用规范分析的方法对这一制度的构成要件进行具体解释，根据实践情况对该制度现存的问题予以总结和阐释，并最终从完善有关立法、厘清构成要件、明确裁量权限、规范执法程序等方面提出制度完善建议。

　　一、 生态环境“首违不罚”制度的历史演进与价值取向

　　我国对“首违不罚”制度的探索起源于21世纪初，但发展一直相对缓慢。自党的十八大以来，在习近平经济思想的指引下，党中央、国务院坚持推进“放管服”改革，为优化营商环境出台了一批政策法规，通过不断深化改革创新，激发各类市场主体活力，“首违不罚”制度得到了快速的发展。

　　1. “首违不罚”制度的缘起为改善执法机关形象，营造良好的营商环境，党的十六大提出了深化行政管理体制改革的目标，“首违不罚”制度由此诞生。2002年，“首违不罚”制度率先被工商行政管理部门运用到基层执法中，随后公安、税务、城管等部门相继展开探索，尤其在税务领域积累了广泛的实践经验。2016年，国家税务总局在总结过往经验的基础上，出台了《税务行政处罚裁量权行使规则》，明确规定在税务执法领域推行“首违不罚”制度。2019年，随着我国深化“放管服”改革的推进，“首违不罚”制度再次以免罚清单的形式被各地所青睐。2021年新修订的《行政处罚法》第三十三条正式对“首违不罚”制度予以确认，此举可以看作是由诸多执法实践经验推动的向上寻绎的立法，也即“回应型立法”，自此，“首违不罚”制度在我国得以全面实行。2. “首违不罚”制度在生态环境保护领域的展开“首违不罚”制度在生态环境执法领域的运用相对较晚。2019年，生态环境部为了在全国范围内规范生态环境行政处罚裁量权的运用，出台了《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》，该意见指出了在生态环境执法领域可不予行政处罚的3种情形。2021年1月7日，生态环境部发布了《关于优化生态环境保护执法方式提高执法效能的指导意见》，该意见要求省级生态环境部门于2021年年底前结合地方实际和综合行政执法事项目录，对适用自由裁量权的事项进行修订补充和完善。尽管上述两部文件并未直接提及“首违不罚”制度，但为地方制定生态环境“首违不罚清单”提供了理论指导和政策依据，随后，生态环境“首违不罚清单”便如雨后春笋般涌现。当前，我国已有25个省级地区在其规范性文件中提及生态环境“首违不罚”要求，主要散见于各地《生态环境行政处罚裁量规则》以及《生态环境轻微违法违规行为免罚清单》之中。总体而言，各地对生态环境“首违不罚”适用领域的规定较为集中，主要涵盖了建设项目、大气污染、水污染、固体废物污染、辐射污染和其他类7个部分，既涉及违反环境管理的行为，也包含实质超标排污的情形。3. 生态环境“首违不罚”制度的价值取向生态环境“首违不罚”是《行政处罚法》在生态环境领域的具体适用，在同“首违不罚”制度“优化营商环境”“包容审慎监管”“追求执法效率”等基本价值取向保持一致的同时，其还具有丰富的生态文明意蕴。（1）生态优先原则的应有之义。习近平总书记在党的二十大报告中指出，大自然是人类赖以生存发展的基本条件。尊重自然、顺应自然、保护自然，是全面建设社会主义现代化国家的内在要求。当经济发展与生态环境保护发生冲突时，应将生态系统的健康性、完整性及生态系统功能不受无法恢复的负面影响的要求置于优先地位，也即应以生态优先原则为基本原则。之所以在生态环境领域引入“首违不罚”制度，是为了实现生态环境保护和传统行政法在理念、价值追求上的协调与融合。生态优先原则不仅是环境法立法目的的集中体现，亦是绿色发展理念在行政处罚领域中的系统表达。立法机关和执法机关应在遵循生态优先原则的基础上，因应生态环境问题的特殊性，对生态环境问题的各个面向进行充分考量，从而改良和修正传统的行政处罚手段，以促进环境保护与经济建设的协调发展，此为生态优先原则的应有之义。（2）生态环境执法改革的内在要求。从执法方式来看，当前我国环境行政执法仍以威慑式执法为主，通过执法主体对相对人施加外部压力，使其对已经发生或将要发生的后果产生恐惧进而守法或改正违法行为。2014年修订的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）不仅大大提高了最高额罚款数额，还增加了按日连续处罚、行政拘留等威慑力度极大的执法措施，可谓史上最严。在修订后的《环境保护法》实施后，环境行政的威慑式执法色彩更加浓厚。尽管威慑式执法对惩处环境违法行为颇有成效，但也造成了执法者与违法者之间的冲突与矛盾，为了化解二者之间的对立与冲突，我国近年来在生态环境执法实践中持续深入地探索提升执法效能的方式方法。生态环境“首违不罚”制度是生态环境行政执法的制度创新，其增加了执法中的人文关怀，蕴含着对人的理解和尊重，这是“首违不罚”制度实行的内在动因。生态环境“首违不罚”制度体现了行政执法理念的重大转变，是生态环境执法改革的内在要求，符合我国生态文明体制改革的总体方向。（3）环境损害担责原则的具体体现。《环境保护法》第五条规定的“损害担责原则”是环境法的一项基本原则，当行为人的违法行为损害了他人、社会的权利或受法律保护的利益时，应承担相应的责任。从词义逻辑来看，“损害担责原则”以具体的“损害行为”和明确的“环境损害后果”为前提，其关注的是“环境损害”发生后的责任追究。污染者应承担的义务或责任包括排污费或环境保护税缴纳义务、民事责任、行政处罚、刑罚、环境损害赔偿责任以及生态环境损害惩罚性赔偿责任等。反之，对于造成了环境受损，但并未达到“害”的程度的行为以及并未造成实际环境损害的危险行为，不能被“损害担责原则”的词义所涵盖，因而无须承担上述义务或责任。在生态环境“首违不罚”制度中，对初次且造成生态环境危害后果轻微的违法行为，往往也不会对生态环境致损。可见，生态环境“首违不罚”制度是“损害担责原则”在环境行政处罚上的具体运用和体现。

　　二、 生态环境“首违不罚”制度的要件分析

　　作为一种自下而上生成的创新性法律制度，“首违不罚”制度本身因其内涵不清、理论基础薄弱而饱受质疑，这也在极大程度上限制了其推广和实行，因此，尚须从规范法学的路径出发对其构成要件进行解析，从而明确其适用边界。依据《行政处罚法》第三十三条第一款之规定，初次违法且生态环境危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。可见，只有同时满足“初次违法”“生态环境危害后果轻微”“及时改正”3个条件，才能免除处罚。因此，就生态环境“首违不罚”的认定而言，需要按照逻辑划分，分别从“首违”“后果”以及“及时改正”3个要素进行学理上的阐释和认定。

　　1. 首违（1）双重首违。从地方实践来看，虽然大部分地区对“首违”的表述均为“首次发现”，但湖北省、广东省、黑龙江省3省的表述为“首次违法”或“初次违法”，另外，河北省对超标排放污染物这一事项的规定为“首次出现”，可见，各地对“首违”的表述未能统一，对其内涵的理解也并非完全一致。依据《行政处罚法》第三十三条第一款以及《征求意见稿》第四十四条第一款之规定，“首违”即“初次违法”。在生态环境领域，违法行为实际发生的时间与其被行政机关发现的时间可能存在间隔。据此，对“首违”存在3种理解：其一，违法行为人首次发生违法行为；其二，违法行为首次被行政机关发现；其三，违法行为既是首次发生同时又是首次被行政机关发现，即双重首次。针对第一种理解，若违法行为客观发生但未被行政机关发现，行政机关尚未掌握违法事实，自然就不存在罚与不罚的问题，故这种理解无法成立。针对第二种理解，如果行政机关首次发现了某一违法行为，但在后续的调查中发现该行为已经多次发生，此种情况也不能适用首违不罚。笔者赞成第三种理解：首先，如果行政机关并非第一次发现某一行为人的违法行为，毫无疑问不适用首违不罚；其次，此处的首次发生应以法律上认定的首次为准，而非事实上的首次，行政机关所发现的违法行为不一定是客观事实上的首次违法行为，尤其是向环境排放污染物此类极具隐蔽性和持久性的违法活动，只要依据当下所查清的事实和获得的证据可以认定该违法行为属于首次，则为首次违法。尽管在此之前违法行为人可能还实施了一次或一次以上的违法行为，但只要行政主体并未发现先前的违法行为，那么针对行政机关本次发现的违法行为仍然可以适用“首违不罚”。（2）周期首违。根据向前追溯的具体期限不同，可以将“首违”分为“一生只能违法一次”的“首违”以及“在一定周期内只能违法一次”的“周期首违”，对于后者而言，当周期重新开始计算时，行为人违法行为的次数也一并归零。周期“首违不罚”在交通运输领域和税务领域运用的较为广泛，如《长江三角洲区域税务轻微违法行为“首违不罚”清单》对某些税务违法行为规定了一年的首违周期，即在一年内首次违法，并符合相应构成要件的，依法不予行政处罚。而在生态环境领域，目前只有广东省对超标排放水污染物、大气污染物以及通过不正常运行防治设施排放水、大气污染物的违法行为规定了一年的首违周期。交通运输和税务领域之所以倾向采取周期“首违不罚”，是因为这些领域的处罚对象多为自然人，且违法行为更容易被及时发现和纠正，违法后果也更容易得到制止和挽救，进而较为快速地恢复行政管理秩序。而生态环境领域往往涉及人民生命财产安全、身体健康和社会公益等重大法益，因此需要对生态环境领域周期“首违不罚”的适用进行限制，避免周期“首违不罚”的适用或者尽量延长“首违不罚”周期。2. 危害后果轻微（1）危害后果。“危害后果”意味着“首违可以不罚”的违法行为事实上已经造成了一定危害后果，不再是“无危害性不罚”情形中完全无危害性的行为，而是造成了一定危害后果、有一定危害性的违法行为。对危害后果的认定应以违法行为所指向的利益是否受到法律保护为标准，针对未受到法律保护的利益，也就没有危害后果可言。例如，在“蚌埠市龙泰消防药剂有限公司涉嫌违反环境影响评价法未批先建案”中，蚌埠市固镇县生态环境分局对蚌埠市龙泰消防药剂有限公司下达了《责令改正违法行为决定书》，责令该公司立即停止环境违法行为，未办理环评审批手续前不得继续建设。蚌埠市龙泰消防药剂有限公司在收到《责令改正违法行为决定书》后，拆除了年产5 000吨水系灭火剂等3类产品生产线项目搭建的厂房框架结构并主动恢复原状。蚌埠市龙泰消防药剂有限公司的上述行为违反了《中华人民共和国环境影响评价法》（以下简称《环境影响评价法》）第二十五条之规定，又依据《环境影响评价法》第三十一条第一款、《安徽省生态环境行政处罚裁量基准规定》的相关规定，应对该公司作出罚款人民币九万五千元整的行政处罚，但鉴于蚌埠市龙泰消防药剂有限公司的行为危害后果轻微并及时改正，蚌埠市固镇县生态环境分局决定对该公司不予行政处罚。在此案中，蚌埠市龙泰消防药剂有限公司在收到《责令改正违法行为决定书》后立即自行纠正了违法行为，拆除了违法搭建的厂房并恢复原状，也就意味着先前被破坏的环评管理秩序已经得到恢复，即《行政处罚法》尽快恢复被破坏的社会秩序这一首要目的已经达成，因此，蚌埠市固镇县生态环境分局决定对该公司不予行政处罚的决定也就合法合理。（2）轻微。“轻微”是行政法律秩序对违法行为给社会公共利益或公民合法利益所造成损害的容忍程度。相关立法本身未对“轻微”的内涵和外延予以明确，在执法实践中既有赖于单行法律规范的进一步细化和明确，同时也离不开行政执法机关的自由裁量。实践中可以从如下几个方面进行判断：第一，违法行为发生的次数、继续性或者连续性违法行为的持续时间长短。根据《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》的规定，超标排放水污染物不超过2小时，且超标倍数小于0.1倍、日污水排放量小于0.1吨的；不规范贮存危险废物时间不超过24小时、数量小于0.01吨，且未污染外环境的，可以认定为违法行为持续时间短、污染小。第二，处于临界点的违法行为，如“超标排放水污染物、大气污染物仅有一项污染物超过规定排放标准且超标幅度不超过0．1倍、pH值在±0．5以内的”行为属轻微违法行为。第三，仅违反程序性规定的行为，如违反建设单位环境影响评价管理制度以及违反环境台账、环境信息公开等制度的行为。第四，当事人是否具有主观恶意，如海南省将“因突发故障等非主观因素导致污染防治设施不正常运行，24小时内及时报告，并采取措施减少污染物排放且日均值未超标的”行为列为轻微的违法行为 。3. 及时改正对及时的判断，关键在于采取改正措施时间节点的确定，学界对其有不同的观点：一种观点认为“及时”即实施违法行为尚未造成危害后果时，积极采取措施避免危害结果的发生；一种观点认为“首违不罚”中的“及时改正”应理解为对危害后果的当场补救，要求违法行为人在危害后果发生后立即着手改正，不包括违法行为人对执法机关事后承诺改正的情形；还有一种观点认为“及时改正”应当主要以“危害后果发生前”或“处罚部门责令改正合理期限内”等为时间节点，不考虑当事人作出纠正行为时的主观状态。笔者认为，对于“及时”的判断，宜给违法行为人足够的时间和空间对其违法行为进行改正，达到“处罚与教育相结合”的目的，从而使“首违不罚”制度产生良好的社会效果。因此，无论是行为人在行政机关尚未发现违法行为之前主动改正的，还是行为人在行政机关发现违法行为时能当场改正而改正的，还是行为人收到“责令限期改正”处罚通知并在规定期限内改正的都可以认定为“及时”。对于违法行为人应改正到何种程度才可免于处罚？结合各地的实践情况来看，只要是在责令期限内及时改正了违法行为，并未对生态环境造成危害结果的或将破坏的生态环境管理秩序恢复如初的，即属于“改正”。例如，在“襄阳某建材有限公司违反大气污染防治制度不予处罚案”中，襄阳市生态环境局执法人员于2021年6月11日对襄阳某建材有限公司进行现场检查，发现该公司粉煤渣、淤沙堆场未采取有效覆盖措施防治扬尘污染，该公司于次日（6月12日）对粉煤渣、淤沙堆场进行了覆盖，并对破损路面进行了修复。襄阳市生态环境局认定某建材公司及时改正，未造成危害结果，从而作出不予处罚的决定。

　　三、 生态环境“首违不罚”制度存在的现实困境

　　由于生态环境“首违不罚”制度在我国实施时间较短，以至该制度存在规范层级较低、地方“首违不罚”标准不一、“首违不罚”和“无危害不罚”相混淆、各方环境利益难以得到衡平、限缩行政裁量权等各种问题。

　　1. 规范层级较低《中华人民共和国立法法》对不同位阶的行政法文件所能设定和规范的行政职权、行政管理事项进行了严格的限制，相对重大的事项必须由较高层级的立法规范予以规制。行政处罚是一种侵益性行为，会剥夺行政相对人一定的价值、利益或者被赋科了一定的负价值或者负利益，从而对行政相对人的利益产生重大折损结果，因此行政处罚中罚抑或不罚的问题必须由层级相对高的规范来规定。从我国当前的地方实践来看，各地出台的裁量规则或是免罚清单法律层级都相对较低，在法律层级上基本不属于地方性法规或地方政府规章，而是由各地生态环境部门颁布的部门规范性文件。甚至作为各地制定地方清单基础的《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》《关于优化生态环境保护执法方式提高执法效能的指导意见》两个文件，也属于生态环境部颁布的部门规范性文件，因此从整体看，我国生态环境“首违不罚”各项规范的效力普遍偏低。2. 地方“首违不罚”标准不一对前文提及生态环境“首违不罚”制度的25个省级地区的规范性文件进行考察，可以发现其对免罚事项、同一行为的违法临界点、改正期限等方面的规定存在明显差异。（1）免罚事项差异。大多数省份都在其规范性文件中规定，环境管理台账记载内容不完整，首次发现，责令限期改正后及时改正的，不予处罚，但江西省、山东省、青海省等地并未将环境管理台账记载内容不明这一事项列入首违免罚，这些地区认为即便是情节轻微，但未按要求记载环境管理台账也需进行处罚。上海市将“排污单位未制作操作规程”这一情形作为免罚的情形，而其他省份的规定则未有此事项。（2）同一行为的违法临界点不同。天津市规定，污染源监控日均值超标倍数0.1倍以下，且自首次超标后持续时间不超过24小时，责令限期改正后及时改正并经检测达标排放的可以免于处罚；而海南省规定的超标倍数基准为在线监测日均值超标或手工监测瞬时超标倍数大于0.1倍，但平均小于等于0.3倍。河北省和上海市对噪声超标“首违不罚”的幅度为超标1分贝以内，而黑龙江省所规定的幅度则为2分贝以内。四川省对超标排放水污染物或大气污染物的“首违不罚”标准为pH值9.5，而广东省规定pH值的范围为5～10，江西省规定pH值的范围为5～6或者9～10。（3）改正期限不同。浙江省规定对建设单位未依法备案建设项目环境影响评价登记表的，被首次发现，具备备案条件的，责令备案后5个工作日内完成的不予处罚；而对于同种情形，重庆市则规定应自检查发现之日起7日内完成备案，给予了建设单位相对宽松的改正期限。对于未密闭易产生扬尘的物料未采取有效遮挡或覆盖措施的，浙江省、安徽省的规定是当场改正，而湖北省的规定是在24小时内完成整改。由此可见，各地的免罚清单存在巨大差异，易造成生态环境执法领域“同案不同判”现象的发生，即同情形的违法行为，在一地可以享受“免罚待遇”，但是到了另外一地却要被罚，如此一来，免罚清单“统一规范”的作用势必会大大受限。3. “首违不罚”和“无危害不罚”相混淆新修订的《行政处罚法》第三十三条第一款规定了“首违不罚”与“无危害不罚”两种不予行政处罚的具体情形，二者作为两项并列的制度，在构成要件和法律效果上应当各有分工。“无危害不罚”为法定不罚，即只要具备法定要件，行政机关就没有罚与不罚的选择；而“首违不罚”为“可以不予行政处罚”，即具备法定要件，行政机关拥有酌定不罚的裁量权力。但从实践层面来看，部分地区将“首违不罚”与“无危害不罚”相混淆。例如，江西省《生态环境轻微违法免罚事项清单》规定，未按照国家规定制定危险废物管理计划或申报危险废物有关资料的，发现后及时改正，首次发现，未造成环境污染后果的可以免于处罚，此条规定将“未造成环境污染后果”作为构成要件，对《行政处罚法》“首违不罚”的逻辑结构进行了改动，将“首违不罚”与“无危害不罚”的构成要件混淆，变成“未造成环境污染”下的“首违不罚”，将“首违不罚”的情形限制于未造成危害后果。江西省《生态环境轻微违法免罚事项清单》关于危险废物的规定带来的影响是：一方面，这一规定提高了“首违”的适用要求，从而变相提高了“首违不罚”的适用门槛，唯有“未造成危害后果”才能“首违不罚”，大大限缩了“首违不罚”的适用空间；另一方面，二者的混淆也可能给行政执法人员造成困扰，在执法时陷入究竟选择“首违不罚”还是“无危害不罚”的困境。4. 各方环境利益难以达到衡平为合理衡平生态环境领域中的利益冲突，协调各主体之间利益的衡平机制应运而生。“首违不罚”制度设计的初衷便是希冀在手段与目的之间达成适度平衡，以采取更为人性化且温和的执法方式，及时纠正违法行为人的违法行为，避免因执法手段使用不当导致行为人的私人权益受损。但是在生态环境领域，环境公益、第三人环境利益以及行政相对人之间的私人权益很难得到衡平。从各地的免罚清单来看，既有危害不大的违反环境管理程序的事项，也有超标排污之类的实质性环境污染事项，尽管能适用“首违不罚”的违法行为危害后果轻微且能得到及时改正，从表面上看不会对环境造成实质性的污染，但仍然可能使公共利益处于风险之中。例如，在“白理成与西安市莲湖区城市管理和综合执法局不履行职责”一案中，原告白理成因楼下商铺使用音响扰民投诉至莲湖区城管局，执法人员本着“轻微不罚”的原则现场劝导并责令被投诉人关闭音响，停止扰民行为，并对其予以警告，被投诉人经劝导后主动关闭音响，停止违法行为，但执法人员离开后又开始制造噪音。从上述案件中不难看出“首违不罚”在适用上存在两个具体的问题: 一是用教育代替处罚，容易滋生违法行为人的侥幸心理，可能导致行政处罚公信力的降低；二是在涉及第三人利益的案件中，对违法行为人的“首违不罚”可能致使第三人利益受损而无法弥补，最终导致个案不正义。5. 限缩行政裁量权行政裁量，即行政机关在法定限度内所享有的判断和行动的自由。从行政处罚决定作出的过程来看，行政机关首先对违法事实进行认定，其次根据个案的实际情况选择是否处罚、如何处罚。从某种意义而言，行政机关对行政管理的所有事项都享有行政裁量权。从行政法学原理来看，“首违不罚”制度可能存在限缩行政裁量权的风险，下文试以“首违不罚”的免罚清单为例证进行说明。免罚清单通过列举的方式对具体的免罚情形进行规定，从当前已出台的免罚清单文本来看，几乎每一个免罚清单对免罚事项均有诸如“下列违法行为，及时改正的，免予行政处罚”的规定。尽管此种免罚清单制度于行政处罚的实施而言具有重要的实践意义，但也不可避免地克扣了行政机关的行政处罚裁量权。从正面来看，行政机关对列入免罚清单的事项必须予以免罚，无疑失去了行使处罚裁量权的机会，其强化了免罚性，却淡化了处罚主体在处罚过程中的主观认知。从反面来看，有些事项符合免罚条件但未列入清单，对于这些事项行政机关过去本有裁量权选择罚或不罚，但现在这些事项未列入免罚清单，导致行政机关只能选择予以处罚。可见，免罚清单将免罚事项作了羁束性规定，如此一来，免罚清单通过列举规定基本使得行政机关在这些事项的处置上失去了选择余地，最终导致行政机关行政裁量权的限缩。

　　四、 生态环境“首违不罚”制度的完善路径

　　生态环境“首违不罚”制度之所以存在上述问题，既有法条本身存在的问题，如制度之间存在混淆；也有制度设计上的缺陷，如对行政裁量权的限缩；还有在地方实践中的难题，如地方适用标准不统一等。要妥善解决这些问题既需要有法理层面的梳理论证，也需要从现行地方实践中汲取经验。当前亟须在已有原则性规定的基础上进一步探索更为具体和有效的制度设计，可以从完善有关立法、厘清构成要件、明确裁量权限、规范执法程序等方面对生态环境“首违不罚”制度进行完善和优化。

　　1. 完善相关立法需要明确的是，在法律层级上，只有行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章有权对生态环境“首违不罚”的适用作出规定，除此外的其他规范性文件无权对其进行规制。具体而言，可以从如下几个方面完善生态环境“首违不罚”制度的相关立法。第一，可以在《征求意见稿》中增加对“首违不罚”制度的规定。可将《征求意见稿》第四十四条第一款单列成独立条款，并在该条增加对“首次”“危害后果轻微”“及时改正”等构成要件的规定，从而明确“首违不罚”制度的基本含义。第二，可以出台《生态环境首违不罚适用办法》专门对生态环境“首违不罚”制度进行具体的构建和完善，对其基本概念、裁量权限、免罚的具体情形、适用程序等事项做明确的规定，使其在环境执法中更具备可操作性。第三，长期而言，需要在修订《环境保护法》时对“首违不罚”制度予以规范，立足生态环境保护的特殊性，完善《环境保护法》与《行政处罚法》的立法衔接。2. 厘清构成要件针对地方标准不一以及“首违不罚”和“无危害不罚”相混淆的问题，需要从构成要件方面对“首违不罚”制度的构成要件进行准确认定，以解决基层执法对“首违不罚”理解不准确的问题，从而形成相对统一的判断要件。首先，对首违的认定。首违既包括真正意义上的“首违”，即违法行为人首次实施违法行为且被行政机关首次发现的情形，也包括在行政机关发现违法行为人的违法行为之前，行为人还实施了一次或一次以上的违法行为，只要行政机关并未发现先前的违法行为，那么针对行政机关本次发现的违法行为就可以适用“首违不罚”。其次，对危害后果轻微的认定。一方面，要将“危害后果轻微”与“未造成危害后果”进行区别，“未造成危害后果”并非“首违不罚”的必备要件，不然会限缩“首违不罚”的适用空间；另一方面，对“轻微”可以从违法行为发生的次数、继续性或者连续性违法行为的持续时间长短、是否是处于临界点的违法行为以及是否仅仅是违反程序性规定的行为等方面进行认定。最后，对及时改正的认定。及时改正可以分为“立即改正”和“责令限期改正”。无论是违法行为人当场立即改正还是在“责令限期改正”要求的期限内改正都可以认定为“及时”。3. 明确裁量权限针对各方环境利益难以得到衡平以及限缩行政裁量权的问题，可以从明确行政机关裁量权限的角度并基于执法经验和政策考量作出适当选择，以最终确定“首违不罚”的法律效果。行政机关对“首违不罚”的情节进行明确后，还需要对法律效果进行确定。对于符合“首违不罚”构成要件的违法行为，行政机关仍然具有一定的裁量权限。首先，应明确各方利益的优先保护顺序：环境公共利益>第三方环境利益>行为人的私人利益。一方面，环境污染或生态破坏会对公民的基本生存和发展条件造成严重的致命损害，因此涉及环境公共利益的案件排除“首违不罚”的适用;另一方面，对于涉及第三方环境利益的案件也不适用“首违不罚”，因为在此类案件中适用“首违不罚”可能会侵犯第三方的环境利益。其次，“首违不罚”事项清单仍需保持一定的开放与弹性，免罚清单和“首违不罚”并不是一成不变的，各地在制定规范性文件时应预留一定的裁量幅度，而非将案件的处理结果限制在一个单一固定的裁量范围内。同时，应建立动态调整机制，执法机关根据免罚清单推行后的实际效果定期对清单进行修改、调整并发布。最后，厘清“从轻或者减轻行政处罚”与“不予行政处罚”的逻辑关系。《行政处罚法》第三十二条第一款规定：对于主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当从轻或者减轻行政处罚。因此，对于符合“首违不罚”构成要件但不适用“首违不罚”的违法行为，仍然可以适用《行政处罚法》第三十二条第一款“予以从轻或者减轻处罚”的规定。4. 规范执法程序要想真正发挥生态环境“首违不罚”制度的实效，还需借助具体程序的指引。而《行政处罚法》以及各地出台的规范性文件均未对“首违不罚”的程序作出明确规定，这会导致行为人对“首违不罚”制度缺乏准确的心理预期，不利于生态环境行政部门与行为人建立和谐稳定的关系，同时还易造成生态环境执法资源的浪费。故而亟须对“首违不罚”的程序进行规范的安排，以确保执法行为符合程序正义的要求。首先，在程序选择上，列入“首违不罚”清单的事项违法事实相对简单，可当场作出处罚决定，因而可适用简易程序。执法机关利用执法数据平台，调取违法行为人以往的违法记录，听取违法行为人陈述申辩，审查其是否满足“首违不罚”的构成要件。其次，引入告知承诺制度。在“首违不罚”制度的实践历程中，告知承诺制度往往被行政机关运用其中。当行政机关拟作出“首违不罚”的处理决定时，应对违法行为人进行批评教育，要求其在规定期限内承诺及时改正，并提交相应证明材料。最后，生态环境行政部门仍需要加强事后监管，核查行为人所做出的承诺是否得到履行。若违法行为人未按照承诺及时改正，行政机关可以启动相应的信用惩戒措施；若违法行为人再次违法，行政机关可以以先前的违法未得到消除作为量罚因素予以从重处罚。

　　结语

　　习近平总书记在党的二十大报告中提出“深化行政执法体制改革，全面推进严格规范公正文明执法，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度，完善行政执法程序，健全行政裁量基准”。随着生态文明体制改革的推进，生态环境部为指导生态环境部门进一步规范生态环境行政处罚自由裁量权的适用而将“首违不罚”制度作为规制生态环境行政裁量权的重要路径。“首违不罚”制度是我国行政执法领域自下而上发展的一项原创性制度。作为一项回应型立法，《行政处罚法》的“首违不罚”条款为地方多年的实践提供了合法依据。“首违不罚”制度最初运用于税务征缴、城市管理等领域，党的十八大后各地开始了广泛探索，生态环境“首违不罚”制度的理论和实践取得了许多开创性的成果，但总体而言，其仍是环境法和行政法较新的、极具探索意义的研究议题。来源：行政执法研究