案涉建筑占用的土地为农用地，并非建设用地，不能以城乡规划法中的规定认定涉案建筑为违法建筑

　　案涉建筑占用的土地为农用地，并非建设用地，不能以城乡规划法中的规定认定涉案建筑为违法建筑

　　裁判要点

　　依据《中华人民共和国城乡规划法》第十八条规定可知村庄规划区内既有建设用地，也有非建设用地，如耕地等。其次，对于乡村规划许可证，《中华人民共和国城乡规划法》第三条第二款规定“在确定区域内的乡、村庄，应当依照本法制定规划，规划区内的乡、村庄建设应当符合规划要求。”第四十一条第一款规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，”第三款规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”同时，《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条规定“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”可见，乡村规划许可证的适用范围为乡、村规划区内的建设用地。

　　因此，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，乡镇政府对在乡村规划区内未取得乡村规划许可的行为的处罚权，针对的是在乡村规划区内在建设用地范围内应取得但未取得乡村建设规划许可证的行为。本案中，根据一审查明的事实，案涉建筑占用的土地为农用地，并非建设用地，故不适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和第六十五条。一审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条规定认定案涉建（构）筑物在建设前没有取得乡村建设规划许可证，属于违法建筑的认定错误，本院予以纠正。

　　裁判文书

　　广东省珠海市中级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2020）粤04行终248号

　　上诉人（一审原告）：程云，女，1970年2月25日出生，汉族，住广东省广州市天河区*************，公民身份号码：440************029。

　　被上诉人（一审被告）：珠海市斗门区莲洲镇人民政府，住所地：广东省珠海市斗门区*************。

　　法定代表人：苏跃朋，镇长。

　　应诉负责人：黎庆华，镇党委委员。

　　上诉人程云因与被上诉人珠海市斗门区莲洲镇人民政府（以下简称莲洲镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404行初351号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　一审法院认定事实

　　2005年8月8日，程云与珠海市斗门区莲洲镇二龙村民委员会签订《长山荒地承包合同》，承包长山荒地约30亩用于种、养殖，承包期限从2005年8月8日起至2030年8月8日止。程云从2005年即开始投入建设，2008年已建成工具用房、工人食宿用房、鸡棚和鸭舍，并于2016年、2018年对原有建（构）筑物进行翻建加固。程云的建设行为没有取得相关规划审批手续。

　　2019年5月23日，原珠海市国土资源局斗门分局印发珠国土斗函〔2019〕475号《关于切实加快2018年度卫片执法图斑整改工作的函》，确认斗门区需落实整改的违法违规用地163宗。在附表《斗门区2018年度卫片执法检查违法图斑明细表》（莲洲镇39宗）第18、19号，载明了莲洲镇二龙村黄卓群（程云配偶）违法违规用地情况：用地时间为2017年3月的鸭舍，占用土地的现状地类为“一般农用地”，具体类型为“未备案设施农用地”，占地面积0.8亩，建议整改措施为“拆除、复绿”；用地时间为2005年8月的工具房，占用土地的现状地类为“一般农用地”，具体类型为“未备案设施农用地”，占地面积0.45亩，建议整改措施为“拆除、复绿或完善有关手续”。

　　2019年5月27日，莲洲镇政府向程云送达编号：LZZF2019-198《责令（限期）改正违法行为通知书》（以下简称《责改通知》），认为程云未办理乡村规划许可证，在乡、村规划区内建设砖墙铁皮棚、鸭舍等建（构）筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令程云在三日内自行拆除。

　　同日，程云向莲洲镇政府提交《申请撤销自拆处罚令》。

　　2019年5月31日，莲洲镇政府向程云送达编号：LZZF2019-024《限期拆除违法建（构）筑物催告书》，催告程云在3日内拆除。

　　2019年6月4日，莲洲镇政府向程云送达编号：LZZF2019-016《行政强制拆除决定书》，决定于2019年6月6日，对程云位于莲洲镇二龙村长山的建筑物、构筑物进行强制拆除。程云应自行将物品和设施搬离，逾期不搬离后果自负。

　　同日，莲洲镇政府作出〔2019〕第16号《强制拆除公告》，限程云在公告发布之日起3日内自行拆除建（构）筑物。

　　2019年6月5日，程云向珠海市斗门区人民政府（以下简称斗门区政府）申请行政复议，请求撤销《责改通知》。

　　2019年6月6日，莲洲镇政府对程云的建筑物实施第一次拆除。

　　2019年7月24日，原珠海市国土资源局斗门分局印发珠国土斗函〔2019〕789号《关于进一步加快落实2018年度卫片违法图斑整改工作的函》，确认斗门区需落实整改的违法违规用地从163宗增加至174宗。在附表《莲洲镇2018年度卫片执法违法图斑整改进展表》（41宗）第20、21号，黄卓群的违法违规用地情况有以下变更：鸭舍的建议整改措施改为“拆除、清理、复绿”；工具房的占地面积改为0.7亩，建议整改措施改为“拆除、清理、复绿”，落实情况为“已整改”。

　　2019年7月26日，斗门区政府作出斗府行复字〔2019〕21号《行政复议决定书》，认为《责改通知》违反法定程序，确认其违法。程云于2019年8月5日签收。

　　2019年8月7日，莲洲镇政府对程云的建筑物实施第二次拆除。两次拆除，共拆除程云的员工餐厅（兼办公用房）、1#鸭棚和鸡棚。

　　2019年8月14日，林建群出具证人证言，称程政伟告诉他有栋房子即将被拆除，让他帮忙看电线路。2019年6月6日，莲洲镇政府拆除时，他在现场。

　　2020年4月20日，珠海昱达价格评估有限公司（以下简称昱达公司）作出珠昱评[2020]第200235号《评估报告》，评估程云养殖场内建（构）筑物、附属设施等价值人民币2,147,579元。

　　莲洲镇政府未对程云农作物、树木等地上附着物实施清理行为。

　　另查明，程云称在莲洲镇政府实施强拆前已甩卖存栏的鸡、鸭及退回现存的包装箱和养殖饲料。

　　以上事实,有程云、莲洲镇政府提交的证据及《开庭笔录》《评估报告》等在卷佐证。

　　程云一审的诉讼请求为：1.确认莲洲镇政府于2019年6月6日和8月7日强制拆除程云承包地上养殖场内鸡、鸭饲养栏舍、工具房、工人用房等临时性建（构）筑物及附属设施和农作物、地上附着物等的具体行政行为违法；2.莲洲镇政府赔偿程云因强拆导致各项损失合计人民币3,076,678元,具体明细如下：（1）员工餐厅(兼办公用房)建造价人民币438,272元；（2）鸭棚建造价人民币279,400元;（3）厨房鸡棚建造价人民币150,985元;（4）沼气池建造价人民币19,000元；（5）蓄水池建造价人民币12,576元；（6）停产停业损失人民币500,250元；（7）员工遣散费人民币32,000元；（8）鸡损失人民币5,000元；（9）家居办公用品人民币22,936元；（10）孵化器1个人民币1,979元;（11）养殖场内防护网人民币38,525元;（12）地上附着物农作物及种植果树、林木损失人民币20,900元；（13）鸡蛋损失人民币400,000元；其他损失项目及金额与评估报告一致。3.本案诉讼费、评估鉴定费用由莲洲镇政府承担。

　　一审法院判案理由及结果

　　本案的争议焦点：一是案涉强制拆除行为是否合法；二是关于赔偿项目和赔偿数额的确定。具体评判如下：

　　一、案涉强制拆除行为程序违法。

　　（一）案涉建（构）筑物系违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和第六十五条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，取得由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发的乡村建设规划许可证。如需占用农用地，应当按有关规定办理农用地转用审批手续后，再核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。如果未依法取得乡村建设规划许可证进行建设，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，案涉建（构）物位于乡村规划区内,在建设前没有取得乡村建设规划许可证，属于违法建筑。程云主张，其畜禽舍及附属设施建设属于农业生产所需，不需要审批和规划许可的抗辩于法无据，一审法院不予支持。

　　（二）案涉强制拆除行为违反法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十四、三十五、三十六、三十八、四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，依法享有行政强制执行权的行政机关实施行政强制执行行为之前，应当书面催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人，对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议，或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。本案中，莲洲镇政府对案涉违法建（构）筑物实施强制拆除，属于行政强制执行行为，应当符合行政强制法的上述规定。但是，莲洲镇政府于2019年5月27日向程云送达《责改通知》后，便分别于2019年6月6日和8月7日实施强制拆除行为,违反上述法律规定。同时，案涉《责改通知》已被斗府行复字〔2019〕21号《行政复议决定书》确认违法。因此，莲洲镇政府实施案涉强制拆除行为程序违法。

　　二、关于赔偿项目和赔偿数额的确定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损失提供证据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依据本法取得国家赔偿的权利。据此，行政机关违反法律规定强制拆除违法建（构）筑物，原告请求国家赔偿，没有合法权益受损的事实，人民法院不予支持，只有在确有证据证明其合法权益受到侵害的情形下，原告才能申请行政赔偿。

　　（一）关于程云请求赔偿的各项损失。

　　1.关于案涉建（构）筑物损失。案涉建（构）筑物属于违法建筑，不具有合法利益，且案涉建（构）筑物被拆除后，莲洲镇政府将建筑材料放置在原地，可回收利用建筑材料仍然处于程云的控制之下。因此，对该部分损失程云申请按照合法建筑予以赔偿，于法无据，一审法院不予支持。

　　2.关于案涉建（构）筑物内合法财产的损失。根据证人林建群的证言和程云已签收的拆除相关文书，程云对莲洲镇政府即将要拆除建（构）筑物是知情的，其有充分的时间可以自行拆除、运走物品。结合程云提供的视频资料及双方提供的拆除现场照片，可以看到拆除前，建筑物内的物品已经搬到房屋外的空地上，且已遮盖，得到了合理保存。在实施拆除过程中，程云的亲属及员工均在拆除现场，建筑物内物品已经搬空。因此，程云主张莲洲镇政府应赔偿已拆除建筑物内的家居办公用品、物品（纸箱、彩箱）等损失的诉讼请求不成立。

　　3.关于家禽及鸡蛋、鸭蛋等甩卖的损失。该部分损失属间接损失，不属于国家赔偿的范围。

　　4.关于停产停业和员工遣散费损失。该部分损失亦属间接损失，不属于国家赔偿的范围。

　　5.关于农作物、果树及其他地上附着物因无人打理产生的收益损失。该部分损失同样属间接损失，不属于国家赔偿的范围。

　　6.关于被压断的6棵4年树龄黄花梨树、牛大力及粉葛的损失。根据程云、莲洲镇政府双方提供的证据，尤其是现场拆除视频及照片，均无法证实案涉鸡棚周围有种植该树木,且莲洲镇政府并未针对苗木实施强制清理行为。因此，程云该部分赔偿请求不成立。

　　7.关于鸡的损失赔偿问题。程云称在莲洲镇政府实施强拆行为前已经将鸡只甩卖，现又主张莲洲镇政府赔偿在强制清拆过程中压死或卡死其鸡只的损失，且程云并未能提供相应证据证明其主张，一审法院依法不予支持。

　　程云请求确认莲洲镇政府于2019年6月6日、8月7日强制拆除其养殖场内鸡鸭饲养栏舍、工具房、工人用房等临时建（构）筑物及附属设施的行为违法，于法有据，一审法院予以支持。程云各项赔偿请求理据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认莲洲镇政府于2019年6月6日、8月7日强制拆除程云养殖场内鸡鸭饲养栏舍、工具房、工人用房等临时建（构）筑物及附属设施的行为违法；驳回程云的赔偿请求，同时一审案件受理费人民币50元，由莲洲镇政府负担，评估费人民币17,400元，由程云负担。

　　当事人二审诉辩主张

　　上诉人程云的二审诉求为：1.确认莲洲镇政府于2019年6月6日和8月7日的强制拆除行为违法；2.依法改判，支持上诉人请求行政赔偿的诉讼请求，被上诉人承担本案的诉讼费；3.审查并确认被上诉人莲洲镇政府一审举证的《斗门区畜禽禁养区养殖场清理工作方案》《莲洲镇畜禽禁养区养殖场清理工作方案》《关于2018年莲洲镇畜禽养殖场自行清拆和搬迁的通知书》等规范性文件违法。

　　具体理由如下：被上诉人的具体行政强制没有依法定程序，错误将上诉人合法承包建设的养殖场认定为“违法建筑”，主要法律依据不足，“认定违法建筑决定”适用法律、法规错误的，滥用职权，明显违法。因为被上诉人的违法行政行为导致上诉人的养殖场直接经济损失3076678元，其中经一审法院摇珠选定鉴定机构出具的《评估报告》直接损失额2147579元，部分因证据灭失导致的评估差额439759元+其他未评估的养殖场生活必需品及农作物等的实际损失489340元。

　　一审法院未按照法定程序全面客观地审查、核实证据，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和第六十五条认定上诉人设施农用地上养殖场建设违法，事实认定错误，适用法律错误。被上诉人认为上诉人建造的建筑物要合法均需要经过审批、备案，即设施农用地的使用需经过相关行政机关的同意。但是，上诉人养殖场建设于2005年，相关的规定最早出台的时间是2007年，并无溯及既往的效力，以此来认定程云的建造的建筑物不合法缺乏合理性。关于养殖场是否属于违法建筑的认定，不仅要看养殖户是否办理了建设养殖场的相关用地手续，也要看政府行为是否让养殖户对建设养殖场、发展养殖业产生了一定的信赖。上诉人经农村集体经济组织同意后签约承包荒地，明确约定可以种、养殖，有法律服务站见证合法，建设养殖场初期和2016年扩建时有向村、镇报告，区、镇政府当时未指出有违法行为或整改建议，否则怎能动工建设，如果养殖户基于对政府的信赖，兴建养殖场满足养殖产业发展的需要，那么仅以养殖场在用地手续上存在一定问题而认定其属于违法建筑，不具有合理性。

　　上诉人的养殖场合法、合规。程云于2016年完成养殖场扩建，扩建完全符合国土资源部、农业部的国土资发〔2010〕155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》和国土资发〔2014〕127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的政策要求“兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续”；“设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续”。设施农用地上建设临建（构）物禽畜舍等农用设施不需要报建或报规划项目。荒山地建设养殖场不适用《中华人民共和国城乡规划法》。本案被上诉人所举证的莲洲镇政府文件严重背离《广东省生猪生产发展总体规划和区域布局（2018-2020年）》广东省生猪生产发展总体规划和区域布局（2018-2020年）文件精神。

　　根据《中华人民共和国土地管理法》和《土地管理法实施条例》《基本农田保护条例》等法律规定上诉人没有违法行为。养殖场内禽畜卫生防疫证件不齐属于整改事项，不应当因此强拆养殖场的合法建（构）筑物。上诉人承包荒山地是响应国家和政府号召，支持乡村农业发展建设；上诉人扩建养殖场也是得到斗门区政府和莲洲镇政府多次鼓励与支持的，多年来不断加大投资建设养殖场，完全是信赖国家政策导向。以“保护农田或保护环境”为由，借“限养区”或“禁养区”红线，将开垦、改良的荒地上养殖场并入城乡规划范围，将设施农用地套用城乡建设规划审批，严重伤害老百姓合法利益。被上诉人以莲洲镇政府文件为依据认定程云养殖场建设违法，缺少县级以上人民政府“认定违法建筑决定书”，显属越权。

　　上诉人的养殖场建设符合《中华人民共和国畜牧法》和国土资源部、农业部规章和规范性文件，也符合国土资源部和农业部联合发文《关于转发<关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知>通知》规模化畜禽养殖用地的规划布局和选址，应坚持鼓励利用废弃地和荒山荒坡等未利用地、尽可能不占或少占耕地的原则。

　　上诉人投资兴建的养猪、养鸡、养鸭场建筑物按当时的规定并不违法，按现今的法律、法规也不违法。涉案违法强制拆除行为造成了程云养殖场的直接物质损失，属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”，依法应当予以赔偿。

　　被上诉人以“卫拍图斑”即决定上诉人养殖场临建（构）筑物违法，越权选择性行政、缺乏证据、没有法律依据。上诉人请求审查并确认莲洲镇政府制定的相关规范性文件违法，同时规范行政机关制定规范性文件的行为，维护政府的执行力和公信力。其擅自逾越国家部、委相关文件精神，一审判决违背最高法“关于养殖场是否属于违法建筑的认定”的判例精神，参见行政裁定书（2019）最高法行申4750号，上诉人不服一审判决。

　　被上诉人莲洲镇政府答辩称：一、上诉人第一项上诉请求与一审的诉讼请求一致，一审法院已经判决支持其部分诉求内容，上诉属于重复，浪费司法资源。上诉人主张其有农作物和地上附着物被莲洲镇政府拆除或者破坏，但是莲洲镇政府并未拆除，上诉人也没有证据证明，故一审对于此的认定是正确的，应该维持。

　　二、上诉人提出的第三项上诉请求并未在一审时提出，二审法院应不予审理。上诉人提出的第三项上诉请求，要求确认有关文件违法，未在一审时提出，二审不应审理。此外，《斗门区畜禽禁养区养殖场清理工作方案》并非莲洲镇政府做出，而是斗门区政府办公室，《莲洲镇畜禽禁养区养殖场清理工作方案》和《关于2018年莲洲镇畜禽养殖场自行清拆和搬迁的通知书》的做出机关也不是莲洲镇政府，而是莲洲镇畜牧兽医站。

　　三、上诉人主张赔偿款项没有事实与法律依据，应当驳回。其一，案涉的上诉人的建筑物或构筑物未办理乡村规划许可证，属于违法建筑，已经违反《中华人民共和国城乡规划法》，莲洲镇政府有权实施拆除行为，上诉人不应当得到赔偿。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，莲洲镇政府有权实施拆除行为。上诉人未办理乡村规划许可证，在乡村规划区内建设砖墙铁皮棚房、鸭舍等建（构）筑物，未办理任何法定手续，属于违法使用土地，已经违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。此外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，只有合法权益受损才能够得到赔偿，上诉人的非法权益不能获得赔偿。其二，上诉人违规开办养殖场，违反相关法律法规，已经获取巨大非法利益，再获取赔偿导致不公平。根据关于珠海市斗门区畜禽养殖禁养区、限养区和适养区区划的通告（珠斗府函[2018]17号）及其附件，斗门区范围内不再设置适养区，只存在禁养区和限养区，禁养区绝对不能养殖，限养区的养殖需要复核、执行环评制度、完善污染治理设施、办理《动物防疫合格证》等手续。所以，上诉人的养殖是违法的。《动物防疫条件审查办法》第二条规定动物饲养场、养殖小区、动物隔离场所、动物屠宰加工场所以及动物和动物产品无害化处理场所应当符合本办法规定的动物防疫条件，并取得《动物防疫条件合格证》，第5-9条还详细规定了饲养场、养殖小区动物防疫条件。上诉人的养殖场未取得合格证，其从未申请过合格证。另外上诉人的养殖场不符合《中华人民共和国畜牧法》第三十九条规定的条件。一审时，上诉人列举其损失，包含利润，实际是自认其在经营期间可能获取了巨大的非法利益。二审法院裁判时也请考虑上诉人再获取赔偿会导致不公平。其三，上诉人欺瞒养殖情况，拒绝申报和签订补偿协议，私自扩大规模，获取非法利益，应当就所称损失自行承担责任。2018年3月，莲洲镇政府提前开始摸底、登记，但是上诉人及其丈夫黄卓群向莲洲镇政府隐瞒其存在养殖的事实，并拒绝有关工作人员入内调查登记，有关工作人员去到现场均被拒之门外。2018年6月、7月，上诉人及其丈夫知晓莲洲镇政府实施清理的工作方案，却隐瞒事实，欺骗工作人员，偷偷养殖，甚至扩大规模。2019年，斗门区政府发布关于2018年度卫片执法图斑整改工作的文件，莲洲镇政府工作人员达到现场，发现上诉人不仅在继续养殖而且扩大了养殖规模。此后莲洲镇政府工作人员又多次上门、电话、短信告知其自行清拆、搬迁，并告知如果愿意搬迁，可以帮忙申请补贴。但是上诉人本人以在广州不在养殖场为由，拒绝与工作人员见面，养殖场也拒绝有关工作人员入内调查登记。所以，上诉人明知违法养殖却继续养殖并增加投入，获取非法利益，其应当就所称损失自行承担责任。其四，上诉人的证据无法证明其合法的直接财产损失数额。虽然上诉人申请进行了鉴定，并有报告，但是该报告并不能证明其损失大小和范围，更不能证明损失是合法的。就鉴定报告的问题，莲洲镇政府已经在一审时提交多份书面意见，以有关书面意见为准。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第八项规定的赔偿范围只是直接损失，对于上诉人主张的停工停产等间接损失不应进行赔偿。上诉人自行处理养殖物，自行变卖，莲洲镇政府并未处理。上诉人违法在先，已经自行获得了补偿，不应再向莲洲镇政府主张赔偿。

　　二审查明的事实

　　原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

　　二审判案理由及结果

　　根据全面审查原则，本案的审查重点在于：一是除行政程序外，强制拆除行为在行政职权、主要证据、法律适用方面是否合法；二是强制拆除造成的损失是否属于上诉人的合法利益。

　　一、关于强制拆除行为是否合法

　　本院认为，一审法院确认被上诉人实施强制拆除程序违法，对该认定双方均无异议。本院经审查，予以认可。本院认为，被上诉人以未取得乡村规划许可为由，认定案涉建筑为违法建设并强制拆除，超越法定职权、没有法律依据，应确认违法。理由在于，只有在乡村规划区的建设用地范围内进行建设，才需要取得乡村规划许可。

　　首先，对于土地利用性质类别，我国土地GB/T21010—2007《土地利用现状分类》将土地分为建设土地、农用地和未利用地。依据《中华人民共和国城乡规划法》第十八条规定可知村庄规划区内既有建设用地，也有非建设用地，如耕地等。其次，对于乡村规划许可证，《中华人民共和国城乡规划法》第三条第二款规定“在确定区域内的乡、村庄，应当依照本法制定规划，规划区内的乡、村庄建设应当符合规划要求。”第四十一条第一款规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，”第三款规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”同时，《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条规定“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”可见，乡村规划许可证的适用范围为乡、村规划区内的建设用地。

　　因此，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，乡镇政府对在乡村规划区内未取得乡村规划许可的行为的处罚权，针对的是在乡村规划区内在建设用地范围内应取得但未取得乡村建设规划许可证的行为。本案中，根据一审查明的事实，案涉建筑占用的土地为农用地，并非建设用地，故不适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和第六十五条。一审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条规定认定案涉建（构）筑物在建设前没有取得乡村建设规划许可证，属于违法建筑的认定错误，本院予以纠正。

　　二、强制拆除造成的损失是否属于上诉人的合法利益

　　上诉人诉请的赔偿请求包括两大部分：一是强拆过程中的财物损失，包括室内物品损失、被压死的鸡只、被压断的果木损失等；二是养殖场被强制拆除的损失，包括建筑物及构筑物成本损失、停产停业造成的乌骨鸡和鸡蛋收益损失、员工遣散费、果树收益损失等。

　　（一）关于强拆过程中的财物损失

　　1.案涉建（构）筑物内合法财产的损失。根据评估报告，有关损失金额为：家居用品办公用品26412元，损毁纸箱损失5000元、剩余纸箱处理损失2300元，损毁彩箱损失2200元、剩余彩箱处理损失2270元，碎料机2000元，拌料机1000元，共41182元。本院认为，鉴于被上诉人违法采取行政强制措施，且未提供证据证明其在实施强制拆除过程中采取了证据保全措施，上述损失应由被上诉人赔偿。另外，上诉人主张还应赔偿评估报告中未评估的家居办公用品共22936元、全自动小型家用孵化器1台19**元。鉴于被毁物品为上诉人自列清单，没有其他相关证据予以佐证，无法证明其所称损失，对这两项损失赔偿请求不予支持。

　　2.地上农作物和果树的损失。根据评估报告，有关损失金额为：牛大力及粉葛4500元，同样基于强制拆除行为的违法性，对这一损失被上诉人应予赔偿。另外，上诉人主张还应赔偿被压断的6棵4年树龄黄花梨树损失共5000元。根据程云、莲洲镇政府双方提供的证据，尤其是现场拆除照片，无法证实案涉鸡棚周围有种植该树木，对这一赔偿请求不予支持。

　　7.压死或卡死鸡的损失。上诉人主张赔偿在强拆过程压死或卡死50只鸡的损失5000元。鉴于上诉人称在莲洲镇政府实施强拆行为前已经将鸡只甩卖，现又主张莲洲镇政府赔偿在强制清拆过程中压死或卡死其鸡只的损失，且未能提供相应证据证明其主张，对这一赔偿请求不予支持。

　　（二）关于养殖场被强制拆除的损失

　　虽然被上诉人的强制拆除行为被确认违法，但应否赔偿，取决于开办养殖场是否属于上诉人的合法利益，这涉及上诉人的养殖场位于禁养区还是限养区、对使用的设施农用地是否按规定办理了相关手续。首先，禁养区、限养区的养殖场处置政策不同。根据《关于珠海市斗门区畜禽养殖禁养区、限养区和适养区区划的通告》（珠斗府函[2018]17号文），禁养区内已建的畜禽养殖场由辖区政府责令限期关闭或搬迁；限养区已存在的畜禽养殖场要进行依法复核，严格执行环境影响评价制度，完善畜禽养殖污染物治理设施，办理《动物防疫合格证》。本案中，被上诉人将上诉人的养殖场作为禁养区内的养殖户予以清理。在二审庭审中，被上诉人主张依据《关于珠海市斗门区畜禽养殖禁养区、限养区和适养区区划的通告》（珠斗府函[2018]17号文），“螺洲溪、荷麻溪、赤粉水道、横坑水道和涝涝溪禁养区面积共7.96平方千米”，“其范围为河流两边陆域100米为禁养区”，上诉人的养殖场位于涝涝溪河旁，属于禁养区，但从其提供的卫片图片无法判断上诉人的养殖场位于涝涝溪河两边陆域100米内。而被上诉人在斗门区行政答复中又主张上诉人的养殖场位于基本农田，属于禁养区。因此，根据现有证据，上诉人的养殖场是位于禁养区还是限养区尚不明确。其次，案涉建筑占用的为设施农用地，且实际用途为养殖，虽然无需办理乡村规划建设许可证，但根据设施农用地管理规定，应办理相关备案手续，而被上诉人在作出行政处罚前未就涉案建筑是否履行了设施农用地有关备案手续进行调查核实。

　　对此，如果认定上诉人的养殖场位于禁养区，且其开办不符合环保或动物防疫等法律规定，应根据《畜禽规模养殖污染防治条例》等法律法规予以关闭；如养殖场是合法开办，在作出关闭决定的同时，应当赔偿养殖场被强制拆除的损失。如果认定上诉人的养殖场位于限养区，应根据限养区的政策以及设施农用地管理规定等进行复核，如不能继续开办，应予以关闭；如能够继续开办，则应当赔偿养殖场被强制拆除的损失。而对上诉人的养殖场位于禁养区还是限养区、所使用的设施农用地是否按规定办理了相关手续、能否继续开办等，不宜由法院直接作出认定。因此，对上诉人的养殖场是否合法开办并进而判断被上诉人是否应当承担赔偿责任，需要有关行政机关通过相应的行政行为予以认定。

　　此外，上诉人在二审中要求审查并确认《斗门区畜禽禁养区养殖场清理工作方案》《莲洲镇畜禽禁养区养殖场清理工作方案》、《关于2018年莲洲镇畜禽养殖场自行清拆和搬迁的通知书》等规范性文件违法。鉴于该项诉讼请求不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百四十六条“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”的规定，本院不予审查。

　　综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条条第二项、三、四项、第七十六条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404行初351行政判决；

　　二、确认珠海市斗门区莲洲镇人民政府于2019年6月6日、8月7日强制拆除上诉人程云养殖场内鸡鸭饲养栏舍、工具房、工人用房等临时建（构）筑物及附属设施的行为违法；

　　三、珠海市斗门区莲洲镇人民政府在本判决生效之日起一个月内赔偿上诉人程云家居用品办公用品26412元，损毁纸箱损失5000元、剩余纸箱处理损失2300元，损毁彩箱损失2200元、剩余彩箱处理损失2270元，碎料机2000元，拌料机1000元，共41182元；

　　四、责令珠海市斗门区莲洲镇人民政府会同有关行政机关在本判决生效之日起90日内核实涉案养殖场位于禁养区还是限养区、是否合法开办，并对强制拆除涉案建筑物及附属设施损失（包括建筑物及构筑物成本损失、停产停业造成的乌骨鸡和鸡蛋收益损失、员工遣散费、果树收益损失等）的赔偿作出处理；

　　五、驳回上诉人程云的其他诉讼请求。

　　二审案件受理费人民币50元，由被上诉人珠海市斗门区莲洲镇人民政府负担，评估费人民币17，400元，由上诉人程云负担7400元，被上诉人珠海市斗门区莲洲镇人民政府负担10,000元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 王智斌

　　审判员 陈　伟

　　审判员 黄莎莎

　　二〇二〇年十二月二十三日

　　书记员 雷　晨

　　来源：行政诉讼与行政合规研究