裁判要旨

　　1、依据《行政处罚法》第十五条规定，行政机关的职能依法律或法规授权取得，且依法进行行政处罚应当在法定职权范围内实施。被告麟游环保分局没有获得法律、法规授权，不具有行政执法资格。但其却依据《大气污染防治法》的规定，对原告处罚款拾万元，超越职权。

　　2、《行政处罚法》第三十七条“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人出示证件”。被告麟游环保分局在多次现场检查勘察时，本院查明被告在行政执法中只有王军昌有行政执法资格，其余参与人员曹祖双、任金磊、陈楠均无执法资格，两名执法人员只有一人具有行政执法资格，违反了法律规定，程序违法。

　　裁判文书

　　陕西省宝鸡市中级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2019）陕03行终30号

　　上诉人（原审被告）宝鸡市环境保护局麟游分局，住所地：宝鸡市麟游县普润街市民中心6楼。

　　法定代表人韩宝贤，任局长。

　　出庭行政负责人石宏彦，任副局长。

　　被上诉人（原审原告）宝鸡市路桥工程公司，住所地：宝鸡市高新开发区火炬路东段13号。

　　法定代表人权永林，任公司经理。

　　委托代理人杨宏章，该公司员工。

　　原审被告宝鸡市生态环境局（原宝鸡市环境保护局），住所地：宝鸡市行政中心一号楼西裙楼五层。

　　法定代表人王海鳌，任局长。

　　委托代理人赵庆，该局法制科科长。

　　上诉人宝鸡市环境保护局麟游分局因宝鸡市路桥工程公司请求撤销行政处罚决定一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审判决认定，原告G244陕甘界至凤翔公路改建工程开工建设后，施工路段实行半幅双向通行。2016年7月7日至2017年7月26日，当地群众多次向被告麟游环保分局进行投诉，反映原告施工路段扬尘大，严重影响当地居民生活生产。2017年5月12日，被告麟游环保分局工作人员王军昌及任金磊会同县公安局、县交通局联合执法，要求原告及时整改，于2017年5月19日前报整改及落实情况。并于当日送达麟环限改[2017]13号环境违法行为限期改正通知书。当日被告麟游环保分局对原告违法行为立案查处。被告麟游环保分局工作人员王军昌、曹祖双于当月27日再次进行调查、拍照。当日被告麟游环保分局研究对原告的行政违法行为进行行政处罚，当日向原告送达行政处罚事先（听证）告知书，被告未提出申辩意见，也未提出听证。2017年6月9日，被告麟游环保分局作出麟环罚[2017]3号行政处罚决定书，依据《大气污染防治法》第一百一十五条的规定，作出行政处罚：1、责令在施工工地设置硬质围挡，未采取覆盖、洒水抑尘、冲洗地面和车辆等有效防尘降尘措施；对现场搅拌站采取防尘措施；工程渣土在场地内堆放的，采用密闭式防尘网遮盖。2、罚款拾万元。并于当日向原告送达。同年7月29日被告麟游环保分局向原告送达督促履行义务催告书。2017年8月3日原告向被告市环保局提出行政复议申请，8月22日被告麟游环保分局收到行政复议答复通知书。8月22日，原告向被告补充材料，请求撤销被告麟游环保分局麟环罚[2017]3号行政处罚决定书。2017年8月29日，被告麟游环保分局以麟环复答字[2017]1号行政复议答复书。2017年9月27日被告市环保局作出宝环复决字[2017]01号行政复议决定书，维持了被告麟游环保分局的行政处罚决定书。2017年10月9日原告提起行政诉讼。

　　据以上事实和相关证据，原审法院认为，依据《行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”，本案争议的焦点是：一、被告麟游环保分局行政处罚的是否合法有效；二、被告麟游环保分局的行政处罚决定书是否需要撤销。一、行政处罚的合法性。1、职权及适用法律。依据《行政处罚法》第十五条规定，行政机关的职能依法律或法规授权取得，且依法进行行政处罚应当在法定职权范围内实施。《大气污染防治法》第六十九条规定了工程建设单位应当将防治扬尘污染的费用列入工程造价，并在施工承包合同中明确施工单位扬尘污染防治责任。施工单位应当在施工工地设置硬质围挡，并采取覆盖、分段作业、择时施工、洒水抑尘、冲洗地面和车辆等有效防尘降尘措施。在场地内堆存的，应当采用密闭式防尘网遮盖。这是法律确定建设单位防治扬尘污染的义务。《大气污染防治法》第一百一十五条规定，违反法律规定的应当由县级以上人民政府住房城乡建设等主管部门按照职责责令改正，处一万元以上十万元以下的罚款。本案中，麟游环保分局查处违法行为的职权是依据《陕西省大气污染防治条例》所授权，其罚款额度应当在二万元以上五万元以下；按照《大气污染防治法》的规定，被告麟游环保分局没有获得法律、法规授权，不具有行政执法资格。但其却依据《大气污染防治法》的规定，对原告处罚款拾万元，超越职权。2、程序。《行政处罚法》第三十七条“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人出示证件”。被告麟游环保分局在多次现场检查勘察时，本院查明被告在行政执法中只有王军昌有行政执法资格，其余参与人员曹祖双、任金磊、陈楠均无执法资格，两名执法人员只有一人具有行政执法资格，违反了法律规定，程序违法。3、事实认定。被告麟游环保分局对原告违法事实调查中，一人行政执法，调查程序违法，无法保障对原告的行政行为调查、认定事实的客观、公正，故本院对原告的违法行政行为的事实不予认定。4、被告对原告的违法行政行为的处罚，因违法行政行为事实不能确认，适用法律错误，程序违法。综上，本院认为被告麟游环保分局的行政处罚决定违法。二、行政处罚决定书是否撤销。本案中，因被告麟游环保分局在调查时程序违法，处罚决定书原告地址错误，处罚时适用法律只依据《大气污染防治法》，未依据《陕西省大气污染防治条例》。被告依据《陕西省大气污染防治条例》获得行政执法职权，处罚时应当按照该规定进行处罚，不能再选择其没有执法授权的《大气污染防治法》进行处罚，综上，被告麟游环保分局的处罚决定书，程序违法，违法事实不能认定，超越职权，适用法律错误，应当予以撤销。依据《行政诉讼法》第七十九条的规定，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。因被告麟游环保分局的行政处罚决定书需要撤销，复议决定书维持了需要撤销的行政处罚决定书，故对被告宝鸡市环保局的复议决定书，也应当一并予以撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项，第七十九条,《中华人民共和国行政处罚法》第十五条、第十七条、第三十七条，《中华人民共和国大气污染防治法》第六十九条、第一百一十五条，《陕西省大气污染防治条例》第五十七条、第五十八条、第七十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政处罚法>的解释》第九十六条的规定，判决：一、撤销被告宝鸡市环保局麟游分局作出的麟环罚[2017]3号行政处罚决定书。二、撤销被告宝鸡市环境保护局作出的宝环复决字[2017]01号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告宝鸡市环保局麟游分局承担。

　　上诉人宝鸡市环境保护局麟游分局上诉请求是：1.撤销原判，依法发回重审或改判维持宝鸡市环境保护局麟游分局做出的行政处罚决定书；2.本案一审案件受理费及上诉费等由被上诉人承担。主要理由为：1.原审判决认定按照《大气污染防治法》的规定，麟游环保分局没有获得法律法规授权，此认定不考虑地方性法规授权和地方政府职能划分，机械的排除环保行政部门适用《大气污染防治法》对建筑工地的执法权是对法律的狭隘地错误适用。《陕西省大气污染防治条例》与《大气污染防治法》对同一违法行为在处罚额度上相抵触，作为地方性法规授权的执法部门，可以适用处罚额度高的法律条款。2.上诉人在执法程序上存在瑕疵，没有影响到执法案件事实认定和公正处理。被上诉人为追求经济利益，对法律法规明确要求采取的设置硬质围挡、非露天搅拌等规定始终置之不理。原审置这些有充分证据证明、没有异议的基本事实于不顾，仅凭客观原因导致的程序瑕疵就认定行政处罚的违法事实不能认定，系明显认定事实错误。

　　被上诉人宝鸡市路桥工程公司答辩称：1.被答辩人适用《大气污染防治法》对答辩人进行行政处罚，适用法律错误，超越职权；2.被答辩人程序严重违法，程序违法的行政处罚决定是无效的处罚决定。请求依法驳回上诉，维持原判。

　　原审被告宝鸡市生态环境局称：1.《大气污染防治法》第115条的执法部门是包含环境保护部门的，《陕西省大气污染防治条例》是地方性法规，应适用《大气污染防治法》；2.在执法过程中有一名执法人员没有证件的问题，当时该名工作人员正处于实习期，现在该工作人员已经办理了执法证件。执法中只有一名执法人员有执法证件属于程序瑕疵，不是程序违法；3.宝鸡市环境保护局麟游分局处罚的对象是宝鸡市路桥工程公司的露天搅拌和不设置围挡的情况，该情况一直持续存在，且对宝鸡市环境保护局麟游分局的整改通知不予理睬。请求撤销原判，依法发回重审或改判维持宝鸡市环境保护局麟游分局做出的行政处罚决定书。

　　本院二审认定的事实与原审法院认定的事实相同。有宝鸡市环境保护局麟游分局的检查勘查笔录、限期改正违法行为通知书、送达回证，行政处罚事先（听证）通知书、行政处罚决定书、行政复议申请书、行政复议答复通知书、行政复议答复书、行政复议决定书及被告麟游环保分局内部审批文书、投诉记录、当事人的陈述材料及庭审笔录等在卷佐证。

　　本院认为，根据《大气污染防治法》（2015年修订）第一百一十五条的规定“违反本法规定，施工单位有下列行为之一的，由县级以上人民政府住房城乡建设等主管部门按照职责责令改正，处一万元以上十万元以下的罚款；拒不改正的，责令停工整治…”及第六十八条的规定“地方各级人民政府应当加强对建设施工和运输的管理，保持道路清洁，控制料堆和渣土堆放，扩大绿地、水面、湿地和地面铺装面积，防治扬尘污染。住房城乡建设、市容环境卫生、交通运输、国土资源等有关部门，应当根据本级人民政府确定的职责，做好扬尘污染防治工作。”本案中，应结合六十八条的规定，在施工单位有未设置硬质围挡等防尘降尘措施的行为，即可给予行政处罚。执法主体包括县级以上人民政府住房城乡建设等主管部门，直至国务院住房城乡建设部门也有执法的权力。立法时考虑到《大气污染防治法》第六十八条第二款已经对防治扬尘的有关职责部门作了规定，包括住房城乡建设、市容环境卫生、交通运输、国土资源等有关部门，故《大气污染防治法》第一百一十五条“县级以上人民政府住房城乡建设等主管部门”作出处罚决定，是文字上的简化，而非仅授于住房城乡建设部门有行政执法权力。对于施工单位有违反《大气污染防治法》的行为的，住房城乡建设、市容环境卫生、交通运输、国土资源等有关部门均有法律授权的行政处罚权。

　　但行政处罚应严格依照《行政处罚法》（2009年）规定的程序进行。根据《行政处罚法》第三十七条“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”。对于证件的定义，环境保护部于2015年4月23日印发的《环境执法人员行为规范》，该规范第九条规定“现场检查时，环境执法人员不得少于两人。当事人或者其他有关人员在场的，应当向其出示执法证件、表明身份、说明来意和执法依据，告知其申请回避的权利和配合调查的义务，告知其拒绝、阻碍、隐瞒或者提供虚假情况可能承担的法律责任。”本案中，麟游县环保局在2017年4月26日、5月12日的检查，及随后的调查中，均未依照《行政处罚法》和《环境执法人员行为规范》的规定，由两名以上的有执法证件的人员进行，故其行政处罚过程，严重违反法定程序，应予撤销。

　　原审被告宝鸡市生态环境局的复议决定维持了宝鸡市环境保护局麟游分局的行政处罚决定，依照《行政诉讼法》第七十九条，原行政行为依法应当撤销，复议决定依法亦应予以撤销。

　　综上，一审判决认定事实清楚，唯在确定宝鸡市环境保护局麟游分局行政处罚主体资格时适用法律不当，本院予以纠正，但处理结果正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　案件受理费50元，由上诉人宝鸡市环境保护局麟游分局承担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 杨　艳

　　审 判 员 沈小波

　　审 判 员 赵　燕

　　二〇一九年四月十一日

　　法官助理 冯少敏

　　书 记 员 仝宝杉

　　来源：专注行政法