什么是违法建筑？符合哪些条件才能被认定为违法建筑？违法建筑主要包括哪些情形？弄清这些问题是认定违法建筑的前提条件。

　　我们认为，所谓违法建筑是指违反土地管理法、城乡规划法等相关法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物。

　　根据该定义，违法建筑构成要件主要包括以下几个方面：

　　1．必须是违反土地管理法、城乡规划法等建设、规划相关法律、法规规定的行为

　　违法性是界定违法建筑的根本标准，这也是《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）的亮点之一。将“违章建筑”修改为“违法建筑”，一字之改，体现的是对公民权利的保护，体现的是对依法行政的要求。

　　行政机关只有在有明文的法律规定的情形下，才能认定公民、法人或者其他组织的房屋属于违法建筑，才能依照法律的规定无偿拆除该房屋，否则，该项财产应当视为或者推定为合法财产，行政机关无权予以任意处置，而只能按照法律的规定条件予以征收补偿。

　　“违法建筑”中的“法”，应当仅指法律、法规，不包括规章及其以下的规范性文件。这是因为，违法建筑的最终法律后果可能是没收违法建筑或者强制拆除，没收违法建筑的实质是行政处罚，根据行政处罚法的规定，只有法律、法规才能设定没收违法建筑类的行政处罚，规章及其以下的规范性文件没有该项行政处罚设定权；而强制拆除在法律上属于行政强制执行，根据行政强制法的规定，只有法律才有行政强制执行的设定权。

　　当然，在法律、法规已经设定了相应的没收违法建筑或者限期拆除职权的情况下，在上位法的规定范围内将其具体化的合法规章及其以下的规范性文件，仍然是可以作为认定违法建筑的根据的。

　　事实上，我国法律有关违法建筑的规定很多，范围也很广。

　　例如，水法第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”

　　公路法第八十一条规定：“违反本法第五十六条规定，在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的，由交通主管部门责令限期拆除，并可以处五万元以下的罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担。”

　　此外，铁路法第四十六条、民用航空法第五十八条、文物保护法第十七条、港口法第四十五条、防洪法第二十七条等法律条款，都分别从不同角度对相关建筑物、构筑物的建设作出了限制性规定，有关职能部门在界定违法建筑时，必须充分考虑上述实体法的有关规定。

　　2．客观上表现为未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按上述许可要求进行建设的违法行为等

　　对于违法建筑的范围认识并不一致。一些人认为，违法建筑就是指违反城乡规划法规定应当予以处罚的违法行为所建设的建筑物、构筑物，即城乡规划法第六十四条、第六十六条规定的违法建设行为所建设的建筑物、构筑物。[1]还有一些人认为，违反土地管理法非法占地所建设的建筑物、构筑物也属于违法建筑。因为土地管理法对非法占地建房行为也有相应的处罚规定。

　　我们认为，如果单纯考虑国有土地上的房屋建设行为所形成的违法建筑，可以不考虑土地管理法的相关规定，因为，土地管理法处理的非法占地行为主要是指非法占用农用地的行为。但是，大量的历史遗留问题，尤其是城乡结合部的违法建筑问题，并非一概用国有土地上的房屋来掩盖其大量的土地征收之前已经建设但征收后长期未予补偿拆除的房屋的处理问题。

　　这类房屋的建设实际是在集体土地上进行的，但是将集体土地征收为国有土地时又未予补偿，从而演变为原集体土地上建设的现国有土地上的房屋。这类房屋单纯用城乡规划法或者之前的城市规划法是无法解决的。

　　鉴于此，笔者认为，违法建筑包括违反土地管理以及规划管理两方面法律规定的情况，对于违法建筑各级政府应当协调土地、规划等相关部门依法予以查处，综合治理。

　　3．违法建筑已经存在，但并不一定要求已经竣工完成

　　违法建筑当然要以有建筑物、构筑物的存在为前提。只要违法行为人已经投入资金、设备等进行了建筑物、构筑物的实际建设，因违法建设行为所形成建筑物、构筑物，均可以认定为违法建筑，违法建筑并不要求一定是一个已经建成竣工的建筑。

　　相反，越是早期发现违法建设行为，早制止，对违法行为人的合法财产和社会财富都是一种保护，避免建成再拆除造成更大损失。因此，及时发现和处理违法建设行为非常重要，越早越及时，损失越少，处理的难度相应也越小。

　　4．行为人主观上要有过错

　　相对人的行政违法行为通常采取过错推定原则予以认定。即只要相对人有法律所规定的行政违法行为，即推定其存在主观上的故意或者过失，除非法律有特别的规定，故意或者过失不影响对其违法行为性质的定性。

　　这与刑事违法行为的主观过错认定存在较大差异。对违法建筑的认定亦如此，只要违反法律、法规定建设的建筑物、构筑物，一般应当推定建设者主观上存在违法的故意或者过失。

　　应当注意的是，如果当事人基于对国家机关的违法审批等行为的信赖而进行建设行为，除非系当事人骗取，应当减轻违法建筑当事人的过错责任。违法建筑的处理对象一般应当是违法建设者，不是建筑物、构筑物的施工人，也不是违法建筑的承租人，施工人、承租人通常对违法建筑行为没有过错。

　　5．违法建筑的法律后果并非一律无偿拆除

　　行政违法行为的具体情况千差万别，违法程度各异，社会危害性差异也很大。因此，一般情况下，法律对违法行为的制裁都规定了一个行政处罚的自由裁量幅度，对违法建筑的处罚亦是如此。

　　例如：城乡规划法第六十四条对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，就规定了几种处理方案：

　　一是对于正在施工建设中的，责令停止建设；

　　二是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；

　　三是无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；

　　四是不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。特别应当强调的是，对于征收补偿过程中的违法建筑处理，亦应当按照法律规定作出恰当的处理，而不能以征收、规划变更为由，不分具体情况一律采取无偿拆除的方式处理。

　　如果这样，将会诱使行政机关放弃平时的监管处理，把问题都积累到规划变更需要征收时一并处理，不利于从源头上防止违法建筑的产生；只有区分不同情况，依法作出公正处理，才符合《征收条例》保护行政相对人合法财产权益的原则精神。

　　[1] 有人据此把违法建筑归纳为四种类型：

　　(1)未申请或申请未获批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑；

　　(2)擅自改变建设工程规划证的规定建成的建筑；

　　(3)擅自改变使用性质建成的建筑；

　　(4)擅自将临时建筑建设成为永久建筑。

　　参见贺荣主编：《物权法与行政诉讼实务问题研究》，中国法制出版社2008年版，第267页。

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