从威权管制到社会治理——关于修订《大气污染防治法》的几点思考

　　我国《大气污染防治法》于1987年制定，之后随着我国大气污染防治形势的变化，于1995年和2000年先后修订两次。该法的修订于2009年再次被列入十一届全国人大常委会五年立法规划和国务院2009年立法计划。目前，《大气污染防治法》的第三次修订正在进行，环境保护部已经完成该法修订草案的送审稿，全国人大环资委也在开展相关的起草工作。

　　近年以来，我国大气污染防治工作取得了较大进展，但由于大气污染形势的复杂化以及我国节能减排工作的紧迫要求，大气污染防治工作面临着新的挑战。尽管目前有关部门的起草工作已经取得了较大进展，但仍存在一些有待澄清的问题，如后哥本哈根时期是否应当规制温室气体的排放，以及我国大气污染防治法与大气污染现状的同步问题。更为重要的是，环境保护领域的立法在总体上呈现出强烈的“命令控制型”形态，即有关法律规范以政府为主体，以污染企业为规制对象，呈现出“政府管制污染企业”的单一化威权体制特征，大气污染防治法也不例外。其法律实施效果不佳，也不符合现代社会自我管制与和谐发展的要求。本文就此开展一些讨论，以期为该法的修订提供帮助。

　　一、二氧化碳之性质与规制

　　在全球变暖的背景下，温室气体的排放控制是大势所趋。但是否将二氧化碳界定为大气污染物，国内外有很多争论，这些争论涉及到科学定义、管理成本乃至政治问题，必须慎重。从国外来看，尽管目前有许多争论，但美国联邦最高法院于2007年4月2日判定二氧化碳为空气污染物，并要求联邦环境保护局予以监管。另外，大多数欧盟国家已经开始征收碳税，部分国家也在考虑征收碳关税的问题。

　　从国内来看，大多数学者的观点是支持不将二氧化碳减排纳入《大气污染防治法》。例如，翟勇认为，控制温室气体和大气污染防治在三个方面不同：大气污染防治与温室气体控制的立法宗旨或者控制目标不同，二者的控制手段不同，法律责任也不同。《大气污染防治法》作为国内法，主要规范我国各种导致大气污染的行为，并进行相关管理活动;二氧化碳控制是国际法律义务，主要是发达国家的责任，中国开展减排活动只是道义行为，不属于法律义务[1]。常纪文也认为，二氧化碳不属于污染物质，因而碳排放问题不宜纳入《大气污染防治法》。他同时也提出，可以采取变通的方法，将二氧化碳定位于大气环境影响物质，而不是污染物质，这样即可将《大气污染防治法》更名为《大气环境保护法》，将温室气体的排放控制以及臭氧层的保护纳入其中[2]。周珂则认为，将温室气体控制写入大气污染防治法，不论从科学上还是法律上都是不合理的。从科学上看，污染物是指既会对环境介质又会对人体造成损害的物质，而二氧化碳并不具备这样的特征;从法律上看，如果将其作为污染物，就脱离了《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》，因为针对跨境环境污染，国际上有另外一套法律规则[1]。

　　我们认为，在《大气污染防治法》中不宜将二氧化碳界定为污染物，理由如下：

　　第一，《大气污染防治法》规范的是大气“污染”行为，二氧化碳是大气的一个重要组成部分，是光合作用的重要成分，是人类赖以生存的重要物质基础。二氧化碳的作用是双重的，既有正效应，也有负面影响，其本身便是大气的一种重要组成成分，因此，将二氧化碳作为污染物这种说法是存在问题的。

　　第二，如果将二氧化碳界定为污染物，势必要类似于其他污染物，针对二氧化碳的所有排放行为全面实施环境法律规制，这不但包括排污收费(或征收碳税)，也包括排放超标的行政处罚等等，这在现实的环境执法中是难以操作的。

　　第三，尽管目前普遍认为，二氧化碳的过度排放可能导致温室效应的出现，但一方面科学证据并不明确，另一方面发达国家的人均排放和历史积累排放要远远大于中国。如果《大气污染防治法》将二氧化碳界定为污染物，势必导致中国在气候变化谈判中处于不利位置。此外，中国在气候变化谈判中强调自己为发展中国家，因此一直采取与其他发展中国家协调一致的策略。目前其他发展中国家并未将二氧化碳定义为污染物，中国也不宜把自己排除在外。

　　第四，可能导致温室气体效应的不只是二氧化碳一种，其他如甲烷、一氧化二氮以及氢氟碳化合物等，也具有温室气体效应。因此，在考虑温室气体减排方面，不能只对二氧化碳进行控制。

　　如前所述，一些学者认为不将二氧化碳界定为污染物并纳入《大气污染防治法》，并不妨碍在《大气污染防治法》中以倡导性条款鼓励二氧化碳的减排，环境保护部的草案也采取了这种立法思路。在《大气污染防治法》中以倡导性条款来鼓励二氧化碳减排，没有法律约束力，其实施意义也不大。因此，一个更为合适的策略，是根据国内相关法律以及各项国际公约的要求，单独制定针对温室气体或更广泛的应对气候变化的法律，其中可以包括碳减排、碳税、碳交易等内容;或者针对低碳发展问题，制定《低碳经济促进法》，在其中涵盖有关温室气体减排方面的内容。

　　二、大气污染分区管理

　　大气污染的发展有不同的阶段。早期的污染是煤烟型污染，即以粗颗粒物为主，这发生在19世纪工业化开始时;第二期的污染是由于能源革命造成的，即以硫酸盐与二氧化硫为主的污染;第三阶段是以1943年美国洛杉矶光化学烟雾为代表的污染，其污染物主要为氮氧化物与挥发性有机物(VOC)，这些气体经过紫外线照射会形成光化学烟雾，其标志物臭氧浓度会非常高，最后的产物就是细粒子污染。国外经历了几十年甚至上百年，才从煤烟污染阶段过渡到今天的细粒子污染阶段。我们的工业完成了三级跳，城市大气污染在尚未摆脱第一期的煤烟污染阶段时，就跑步进入了第二期的污染阶段;在前两期污染还比较严重时，又加速进入了最新的光化学烟雾污染阶段。发达国家长达百年经历的三个阶段，在我国集中地压缩，从而同时出现，这形成了我国目前的新型复合型大气污染。(以上我国大气污染的现状，参见：城市空气污染调查：广州怎么了[J/OL].新民周刊，2009(14)[2010-08-26].http：//news.163.com/09/0415/22/56VNP7CD00011SM9_3.html.)

　　现行大气污染防治法在应对复合型大气污染上存在的首要问题，是缺乏对新情况的考虑。在我国经济发达地区，经济的迅速发展和汽车数量的增加，加剧了城市细微粒子污染，大气细微粒子已成为危害人体健康和环境的最主要空气污染物之一。我国现行空气质量评价体系中，仅有二氧化硫、二氧化氮、可吸入颗粒物三种指标，这已不能反映目前空气质量的实质。大气污染防治法的修订，应当有应对新型光化学烟雾污染的内容。

　　此外，我国目前的新型复合型大气污染，呈现为地区极端不平衡的复杂态势。在一些经济相对发达的地区，细粒子污染日趋严重，但大部分经济发展相对落后的地区所面临的污染仍然是第一、二期类型的污染。同时，由于大气的流动性，部分区域(典型的如京津冀、珠三角、长三角等地区)的大气污染呈现出趋同的特征。现行的大气污染防治法是以全国的总体情况为基础，按照行政区划管理而制定的，没有对不同区域做出不同的安排，这就造成了不同地区面对不同污染类型采取的却是同一类标准和制度，造成经济相对发达地区在应对新型大气污染时缺乏法律依据，同时各相邻地区的大气污染相互影响，区域之间的环境污染纠纷不断。因此，《大气污染防治法》的修订需要考虑是否可以按区域不同设定不同的大气污染防治要求，或者至少是为分区域管理和区域联防联动提供一定的空间和依据。

　　三、市场激励机制

　　在世界范围内，环境管理是一种公共事务管理的理解应该没有问题，公共管理不能等同于行政管理也是基本共识[3]。利用市场机制实现大气污染防治，是一个重要的政策和立法选择。从一些发达国家的实践来看，排污总量控制和排污权交易制度在大气污染领域是比较成功的，这是因为大气污染不像水污染那样受水系的控制，是没有边界的，且大型污染源较多，相对而言交易成本较低。

　　美国是较早利用市场机制进行污染控制的国家，也是比较成功的。美国环境管理的一个突出特点，是将污染防治与市场手段结合起来，通过经济激励形成了一系列创新性作法。经济激励主要有正激励与负激励两种，前者是给守法者以经济收益预期，在不降低环境目标的前提下，给予企业更大的守法弹性，其优点在于可以在满足一定环境要求的前提下，节省企业的守法成本。后者给企业设置不守法的经济损失预期，从而降低环境违法行为发生的可能性[4]。

　　在美国的环保法律法规中，许多激励手段都有所应用，美国早在上世纪70年代就开始实施了以气泡政策(“气泡”政策，即在进行废气排放时，以一个工厂所排放的所有废气为一个气泡，只要在这个气泡内的总污染量不超过法定标准，就不必理会该工厂内各个设备的污染情况如何。该政策赋予了企业一定的自由权，实现了环境效益和经济效益的有机结合。)和折抵政策(“折抵”政策，即对某一地区内所有工厂排放污染物的总量规定一个最高的限额，如果该区域某工厂污染物排放量很小，以致该区域内全部工厂所排放的污染物总和仍然低于上述最高限额，则即使该区域内存在某个排放大气污染物较多的工厂，则仍然允许该工厂继续存在。)等为基础的大气污染排污权交易。“气泡”政策和“折抵”政策反映了排污权交易一个最基本的思路，即在总量控制下，利用各企业减排成本的不同，调整企业的减排任务。

　　美国的排污权交易主要在大型点源之间进行，并集中于二氧化硫等主要污染物，这样可以大大减少交易成本。为保证交易的顺利进行，美国联邦环保署建立了一整套交易系统，包括排放源监测、指标分配许可等，以保证排污交易的公正、公开、规范化和低成本运行。此外，负激励手段也广泛得到应用，主要是经济处罚[4]58，并且处罚的额度相当高，因而所取得的效果十分明显。

　　我国传统上环境调控的行政驱动特征非常浓厚，特别是“十一五”以来，为实现节能减排的目标，国家陆续采取了一系列具有明显行政强制特征的手段，如对二氧化硫削减等方面所采取的各种强制性减排措施。这些措施虽然短期看成效显著，但从长远来看，这种运动式减排措施的实施成本高，且很难持续。近年来随着改革的不断深化，我国环境法律体系也在向更多应用市场机制的方向迈进。在水污染领域，排污权有偿使用和交易的试点已经在一些地区开展，并取得了很好的效果。2008年《水污染防治法》较多地引入了市场手段，相关的立法经验值得《大气污染防治法》修订时借鉴。

　　现行《大气污染防治法》确立了逐渐将浓度控制转变为总量控制的思路，该法第15条明确了排放总量控制和排污许可证制度。但这一制度本身就存在着问题，比如总量控制区划定权限不合适、总量控制实施范围较小、违反规定进行排放的法律责任比较弱等;与此同时，还缺少建立在这一制度下的排污权交易体系的规定。在《大气污染防治法》的修订过程中，有必要借鉴国内外已经取得的经验，设计一套有针对性、高效、系统、低成本的大气污染排污交易体系。考虑到目前国内各地区、各行业情况差别较大，为了积累经验，可以在立法中鼓励从一些有条件的行业和地区做起，逐步扩大范围。

　　除排污权交易制度外，还应引入更多的市场调节机制和手段，比如比照合同能源管理模式，引入类似于节能服务公司的专业大气污染防治服务公司，为企业开展大气污染防治提供相关的建设和运营服务。再比如通过绿色信贷为大气污染防治提供有效的融资渠道。大气污染防治给企业带来一定的资金压力，对此，应通过立法鼓励各商业金融机构创新绿色金融产品，为企业开展大气污染防治提供融资渠道，政府可通过财政贴息等手段鼓励金融机构创新绿色金融产品。

　　四、社会自我管制与公众参与

　　社会自我管制兴起于20世纪六七十年代，它不同于国家威权管制，不是采用命令、禁止等强行规范，表现出“自愿性”与“公益取向性”的特点[5]。与国家威权管制相比，社会自我管制有其一定的优越性，这主要体现在几个方面：第一，由于信息偏差等因素的存在，行政机关在动用行政管制之时，对于管制对象之情势，因缺乏足够考量，而导致管制之失效;第二，由于客观情势的变化，行政管制之法律具有滞后性，不足以规范社会经济之发展;第三，现代社会利益之高度分化，传统威权等管制体制因缺乏足够的利益整合机制，而对各方利益之融合缺乏足够的考量;第四，威权管制须以国家制裁之力为后盾，加之缺乏必要之弹性，其运行成本颇高。社会自我管制机制可有效避免上述威权管制之不足，成为社会利益调节的有机组成部分[5]22-23。

　　大气污染的管理成本十分高昂，环境管理必然要从早期政府与企业的对立走向相互合作。作为污染者而言，由于公众环境意识的提高而使得它们不得不更重视自身的环境表现，这就为社会自我管制提供了良好的基础。目前发达国家企业和公众的环境意识较若干年前有了巨大的提高，排污者主动采取措施或与政府合作采取措施减少污染排放，为社会监督成本的降低作出了巨大贡献。近年来，国内相关领域的进展也值得肯定。例如，2007年上海市颁布了《上海市国家重点监控企业主要大气污染物排放自我监测报告的若干规定》，这是企业与政府合作减少污染排放的一个典型案例。此外，国内一些行业所开展的节能自愿协议活动，在减少大气污染方面也可以发挥重要作用[6]，《大气污染防治法》的修订应在这方面有所体现。

　　社会自我管制从本质上来说，是随着民主社会的发展，私人尤其是私人结成的社团与政府形成一种强有力的竞争，获得公益的代表资格，以实现在公益代表方面的平等性，并打破了政府作为公益唯一代表的垄断地位，成为制衡政府的一种力量而存在[7]，其可以分为私人、社团的自我管制和公众诉讼(私人、社团以公益之名义起诉)这两种公益代表机制[5]22。公众参与是实现自我管制的重要途径，但现行《大气污染防治法》中有关公众参与的条款非常少，只有第20条提出了在发生污染事故及可能危害人体健康和安全的情况下，要通报当地居民或进行公告。

　　从发达国家的环境保护公众参与历史来看，早期主要是以公众参与各种环境保护的集会、游行、抗议等方式为主;到了近期，公众参与环境保护的方式越来越多，领域也越来越广，从单纯反对污染发展到参与政府决策，并注重自身的环境友好行为。在这一过程中，逐渐形成了散在的公众参与、NGOs(非政府组织)参与和社区参与三种形式。其中，NGOs以其专业性、灵活性和凝聚力，形成政府和公众之外的一种富有行动力的“第三力量”，所发挥的作用也越来越大。(关于NGOs的法律地位和作用，参见：郑少华.试论美国环境法中非政府组织的法律地位[J].法学评论，2005(3)：120-123.)

　　环境保护公众参与已经成为许多国家环境法中的一项基本原则，并得以广泛落实。在日本，《大气法》中规定了居民有要求环保部门对污染源进行调查并公布调查结果的权利，有要求政府对可能造成环境破坏的开发计划和建设项目以及污染源实行限制的权利，有要求设立由居民代表组成的公害监督委员会的权利[8]。此外，日本大气立法中提出了在规定总量控制区、制定总控标准和拟定总量降低计划时，要进行“征询意见”、“公布周知”等，体现了立法中的民主原则和公众参与思想[9]，也值得借鉴。

　　公众参与条款的不断强化也是我国环境法律体系取得进展的体现，但从总体上看，目前公众参与还多停留在“专家参与”和宣传普及阶段，作为一般公众参与大气污染防治的具体途径和程序尚不十分清晰。此外，公众参与的关键不在于让不让公众参与，而是如何实现有效的公众参与。公众参与以后其意见是否能被接纳，公众如何能了解所受到的损害，如何要求停止污染损害，如何参与决策制定等，这些都要求法律中可操作性的规定进行保障。在《大气污染防治法》中，应将公众参与各个层面的大气环境保护行动的程序加以详细规范，以确保形成畅通的公众参与渠道。

　　基于现代环境问题的多发性、复杂性与政府管制之人力物力局限，通过有效的公众参与实现社会自我管制，离不开司法途径作为最后的保障。如果公众(包括公众团体)可以对环境侵害提起公益诉讼，促进政府实施法律，其本身既是公众参与的一种重要方式，也是社会自我管制的两种基本模式之一。我国2008年修订的《水污染防治法》第88条规定：“因水污染受到损害的当事人人数众多的，可以依法由当事人推选代表人进行共同诉讼。环境保护主管部门和有关社会团体可以依法支持因水污染受到损害的当事人向人民法院提起诉讼。”这一规定有所进步，但其实质只是代表人诉讼制度和支持起诉制度，而远非真正的公益诉讼制度。《大气污染防治法》的修订应在这方面有所突破，明确规定公益诉讼制度，并将其具体化。

　　五、法律责任问题

　　环境法律责任主要涉及环境刑事责任、环境行政责任和环境民事责任。2000年修订的《大气污染防治法》第46条到第65条，均为法律责任的规定。但在这总共二十条的法律责任规定中，有十六条完全是环境行政责任的规定，有二条是对造成大气污染事故责任人员的行政处分以及刑事责任的规定，有一条是出现自然灾害不可抗力情况下的免责规定，而仅有一条是关于环境民事责任的规定。这种法律责任的设置，正好符合前文所述之单一化威权体制特征。实践证明，此种依赖政府管制来实施的法律，其效果并非良好。

　　以行政责任为主，缺少民事责任的规定不符合我国环境状况的特点以及当前环境法的发展趋势，应当在法律责任中特别强化民事责任的相关规定。这主要是因为，这两种责任发动的动因强度悬殊。对于行政责任而言，尽管现行《大气污染防治法》中的规定很多，但由于担任政府公职的工作人员同样是有理性的、自私的人，政府不一定能纠正问题。公共选择学派的代表者布坎南早已指出，参与政治活动和参与市场活动的是同一个人，其品性不会发生变化，都受自利动机的影响。“政府及其公务人员在社会上的多重角色和身份使其在追求社会利益最大化和追求部门利益、个人利益之间存在着持久的冲突”[10]，而“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”[11]。因此，这种冲突最为可能的结果，是政治参与人在政治决策和执行中将个人利益凌驾于社会公共利益之上[12]。更何况在大气污染中，行政机关的执法对象———污染企业———往往是地方经济发展和财政税收的主要来源，这是行政责任发动动因不强，实践中往往不能落实的首要原因。

　　除了“经济人”本性决定的部门利益、个人利益优先以及相应的“权力寻租”问题外，政府行政责任发动动因不强的第二个原因，是“在‘群’意识的指导下，干预者为了和所属群体的思维方式、行为习惯保持一致———为了‘遵循通则’、避免脱离所在群体而独立存在———他们或出于对‘木秀于林，风必摧之’的恐惧，或出于对‘不求无功，但求无过’的中庸之道的固守，于是导致经济职权运行中的决策滞后，执行滞后，效用滞后等现象屡见不鲜。”[12]35政府部门固有的低效率问题，也导致行政责任的发动动因不强。以上这些原因，都容易导致行政责任仅仅成为纸上的责任而无法实现。

　　民事责任则不同，民事责任赋予了个体主动的权利，基于个人爱惜自身及自己财产的本能，民事责任有很强的发动机制。私人在自身权益受到侵害时，较之于行政机关，往往会更加主动地通过各种途径(如诉讼、行政复议、上访等)寻求救济，能够使民事责任落到实处。与此同时，技术的不断更新和工业化大生产的加快，导致现代环境污染事故越来越频繁。与越来越多的污染点相比，政府环境执法的人力和物力均存在限制，而私人则不存在这方面的限制，能够更好地监督污染者守法。除了需要增加关于民事责任的规定外，《大气污染防治法》在修订中，还要注意关于民事责任设定的两个问题。

　　第一，根据现行《大气污染防治法》关于民事责任第62条的规定，即“造成大气污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门调解处理;调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉”，民事责任的发动，仅限于单位或者私人在发生大气污染危害时“直接遭受损失”。其关于民事责任的规定，仍然继承了私法体系下的直接利害关系准则，仅赋予个体在私益受损的情况下请求调解和提起诉讼的权利。这样一种公私泾渭分明的规定，实际上忽略了现代社会中，公民私人、社团的公益代表性作用。现代社会的发展带来了社群主义为基础的社会力量的发展，环境法需要破除政府管制污染者的单一模式，发挥社会散在力量，发挥私人、社团在公共利益上与政府的竞争机制。所以，在民事责任的相关规定中，应当淡化“直接遭受损失”的要求。

　　第二，“守法成本高、违法成本低”一直是我国环境立法中存在的核心问题之一。这固然和行政责任中设定的行政处罚力度偏轻有关，但更重要的原因在于，行政责任的执法动因不强，可以在实践中发挥得更加淋漓尽致的民事责任却没有得到重视。因此，要解决违法成本低的难题，不妨换一种思路，即增强民事责任的威慑力，引入“惩罚性赔偿”制度。所谓惩罚性赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能[13]。当然，严格说来，惩罚性赔偿并不能算作一种纯粹的民事责任。所谓“惩罚”，应该是公权所为，而所谓“赔偿”，乃填充损失也，系“私法所为”，而惩罚性赔偿有机地溶入了“公法”与“私法”因素，演变成一种“社会责任”[14]。惩罚性赔偿制度既可以补偿受害人的损害，还能惩罚和遏制违法者的违法行为，事实上起到了私人协助政府执法的作用。大气环境保护作为政府监管能力明显不足的领域，非常适合惩罚性赔偿制度的运用。

　　除了以上讨论的行政责任与民事责任的问题，考虑到环境污染的发展和变化，环境法律责任所涵盖的对象也应当有所拓展，在《大气污染防治法》修订时，还特别需要解决几个问题：第一，除人身和财产权利的侵害外，人类活动对于生态系统的损害及其补偿，应成为法规规范需要考虑的内容。比如，大气污染导致的酸雨对湖泊、森林、土壤等的损害，应通过某种方式建立补偿机制，从而对污染者形成压力。第二，科技飞速发展的同时，也给人类社会带来不可预知的风险。从一定意义上说，企业对于环境的污染，有时候是无法避免的，而当重大的环境侵害事件发生时，往往会出现企业无力承担经济赔偿的情况。更何况对于大气污染，基于空气的流动性以及不同污染物可能发生的协同作用，污染责任方往往难以确定。为此，需要考虑设定环境责任保险条款，将大气污染损害的风险进行社会化的分担。第三，与水污染和固体废物污染相比，大气污染物具有更强的流动性和隐匿型，在大气污染损害侵权事件中，受害者往往因缺乏技术、资金等，无法进行维权，因此，应强调政府公权力提供合理的救助。

——来